裁判字號：臺灣基隆地方法院101年建字第16號民事判決
裁判日期：民國103年07月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣基隆地方法院民事判決101年度建字第16號原告 張慶章 即碩鴻土木包工業訴訟代理人 朱俊雄 律師被告基隆市政府法定代理人 張通榮 訴訟代理人 詹振寧 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾玖萬貳仟肆佰參拾伍元，及自民國一零一年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹拾參萬零壹佰元，由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾玖萬貳仟肆佰參拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，原聲明：被告應給付原告新臺幣(下同)1,224,208元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息，嗣於103年7月3日言詞辯論期日，就本金部分變更訴之聲明為：被告應給付原告792,435元。核其變更，僅屬單純減縮應受判決事項之聲明，是依首揭規定，應予准許。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)原告於民國99年10月18日標得被告所發包之深澳坑路(美的世界至重劃區大門旁)排水溝改善工程(下稱系爭工程)，約定系爭工程之報酬總價為267萬元，但實際結算，仍以實際施作或供應之項目及數量結算之。嗣原告於同年12月6日至系爭工程之工地欲開挖施作時，發現工地之地面下方埋設寬頻網路管線，並緊接施工範圍內新設之排水溝邊，致無法依原有設計圖面施工，原告為此停工，兩造乃於同月22日共同會勘現場，並先後於同日及100年1月19日二度召開協調會，99年12月22日協調會決議：「(1)請承商確實將寬頻管線修復完成。(2)因寬頻管線阻礙，需向人行道內移約10至20公分不等。」(下稱99年12月22日協調會)，復於100年1月19日協調會決議：「1.請承商避開現場寬頻管線位置調整施作。
2.臨道路側開挖線變更至人行道側，因上方人行道部份尚需另案辦理修復，人行道下方採原土回填，回填高度至路緣石下方20公分，請承商每完成50至100公尺之長度後即通知本府，本府將責請承商進場施作人行道部份，故無完工介面及行安問題。3.經討論，B型排水溝部份，恐有土石崩塌之虞，現場仍照原契約三面模版施作，增減部份依實作數量結算。⒋另人行道部分，因開挖後下方土石恐有崩塌而危及施工人員之虞，故採全部挖除方式辦理。5.施作完成之水溝與變更後位移之水溝以順接為原則。6.有關變更位置部份本府刻正簽辦中，請貴公司依本日會議紀錄立即進場施作。」(下稱系爭協調會)。
(二)兩造依99年12月22日協調會、系爭協調會之決議同意變更原設計，將原設計車道側之開挖線內移至人行道側，被告乃將原設計道路開挖後回填CLSM及原AC柏油路面復舊2項計價扣除，據此辦理系爭工程之工項減帳366,508元，及原告就B型排水溝部分實際亦因此減作39,432元。惟被告對於原告因變更設計而增加之開挖人行道及回填工項，則未按系爭協調會「依實作數量結算」之決議，據以辦理追加工項及工程款，而經原告計算實際開挖人行道土方及回填所應追加之工程款為257,513元，惟經台北市土木技師公會鑑定結果，認定追加之工項及工程款應為178,622元，原告認同台北市土木技師公會之鑑定結果，因此，被告應按系爭協調會「依實作數量結算」之決議，再給付原告追加工項之工程款178,622元。另原設計之A型排水溝長度本為401.10㎡，單價為3716.07㎡/元，而經台北市土木技師公會鑑定結果，原告因變更設計而實際施作之長度為413.2㎡，較原約定之長度401.1㎡，增加12.1㎡，而每㎡之施作單價為3,716.07㎡/元，再加計依基隆市政府契約價額總表第8、9、11、12、13項即交通維持費2%、品管作業費2%、勞工安全衛生管理費2%、包商管理及利潤7%、營業稅5%比例計算之費用，被告應按系爭協調會決議，依原告實作數量再給付原告53,058元(計算式詳如103年5月27日民事準備書狀附件一)。
(三)又因系爭協調會決議要求施作完成之水溝須與變更設計後位移之水溝以順接為原則，故原告於施作時，乃秉持該原則，完工後，A型排水溝與右側人行道間確呈現直接順接，但遷就順接之結果，在水溝蓋已緊貼人行道邊牆之情形下，勢必造成水溝蓋原設計之鍍鋅格柵溝蓋寬度50公分，就靠近馬路面之該面水溝內牆，會突出於路緣下方0至10公分不等，然被告於驗收系爭工程時，卻以原告未確實改樣施工，致A型排水溝蓋偏心無法依原圖說與排水溝對稱為由，剋扣工程款560,755元，有違系爭協調會之決議。
(四)被告於驗收系爭工程時，再以系爭工程於99年11月2日申請開工，工期為100日曆天，應於100年2月9日申報完工，如加計100年1月22日至2月17日適逢春節期間禁挖道路之可不予核計工期日數，系爭工程之預定完工日期為100年3月8日，但原告遲至同年3月18日始申報完工，共逾期10日為由，扣罰原告逾期違約金23,035元，然依系爭工程承攬契約第7條第2項規定，契約如需辦理變更，其工程項目及數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之，再依同條第3項第1款第4目「因辦理變更設計或增加工程數量或項目」及同條款第10目「其他非可歸責於廠商之情，經機關認定者」，均需延展工期。被告於最初設計及招標系爭工程，未發現工地之地面下方埋設寬頻網路，迨原告於99年12月6日進場施作開挖時始發現並立即停工，兩造為此召開99年12月22日協調會及系爭協調會，直至100年1月19日始達成共識，原告始依系爭協調會議決議第6點所載，於翌日再進場施作，同時並由被告辦理變更設計，則自99年12月6日停工起至100年1月19日達成決議日止，停工長達數十日，無論依前揭合約第7條第3項第1款第4目或第10目之約定，上開期間均不應計入原訂之工期，被告卻仍將之計入並扣罰原告10日之逾期違約金23,035元，亦與系爭工程契約之約定有違。
(五)綜上所述，原告並無任何違約或逾期完工之扣款情事，而系爭工程之工程款原為267萬元，扣除因變更設計，將原設計車道側之開挖線內移至人行道側，減少之道路開挖後回填CLSM及原AC柏油路面復舊2項工項減帳366,508元，及減作之B型排水溝39,432元，再加計因變更設計所增加原告施作之工項及數量，依實作實算原則，應追加工程款178,622元(開挖人行道側土方及回填部分)、53,058元(A型排水溝部分)，工程款應為2,495,740元。惟被告實際僅給付原告工程款1,703,305元，尚積欠原告工程款792,435元，為此本於系爭工程承攬契約及系爭協調會決議之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告792,435元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告求為判決：原告之訴駁回，如受不利益之判決，並願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨以：
(一)原告主張其標得被告發包之系爭工程，約定系爭工程之報酬總價為267萬元，但實際報酬之給付仍依「實際施作或供應之項目及數量結算」，嗣兩造曾召開99年12月22日協調會、系爭協調會，此固為被告所不爭。然被告對於系爭工程從未同意原告停工，此觀諸系爭協調會決議第6點所載「有關變更位置部份本府刻正簽辦中，請貴公司依本日會議紀錄立即進場施作」自明。
(二)依系爭協調會決議，因系爭工程有變更位移之部分，於變更設計時，開挖線由原設計臨車道側內移至人行道側，因開挖線內移，原設計道路開挖後之回填CLSM及原AC柏油路面復舊
2項計價扣除，係屬單純工項減帳，至於變更設計後，原告所增加之工項僅「打除既有人行道」，費用為7,691元，後續人行道復舊工程則係屬另一承包商施作，與系爭工程無涉，因此，原告採減項處理，係依現地狀況變更，並經原告同意，嗣並完工在案，原告亦依減項後實際施作之項目及數量辦理結算，至於原告提出之應追加部分計算明細表及計算式，被告否認其真正。
(三)A型排水溝工程部分，經台北市土木技師公會鑑定結果，原告實際施作之長度為413.2㎡，較原約定之長度增加12.1㎡，及原告計算因此增加之工程款為53,058元，被告固無意見，惟依系爭工程承攬契約第3條第3項之約定，原告此部分實際施作之長度固較原約定施作之長度增加12.1㎡，但換算結果，原告此部分實際施作之長度未逾原約定系爭工程之個別項目實作數量百分之10以上，依該條項之約定，尚不得請求追加此部分之工程款。
(四)另A型排水溝工程部分，經100年4月8日初驗結果，發現因原告施工不當、放樣偏差致與圖說不符，被告催請原告改正，惟原告於100年4月19日以碩字第0000000號函覆「『深澳坑路(美的世界至重劃區大門)排水溝改善工程』A型排水溝總長401.1M，其中150.9M因放樣偏差，以致鍍鋅格柵板位置偏移，拆換確有困難」等語而不願改正，被告自得依系爭工程承攬契約第15條第12項第2款之規定減少工程款，就150.9M不符圖說部份不予計價，從而被告依第一次變更設計明細表中關於「新建A型排水溝」「本次變更後單價」3,716.07元x
150.9M=560,755元，自系爭工程承攬契約總價中予以扣款，自無不合。
(五)系爭工程依約應於100日曆天完工，原告自99年11月2日申報開工，本應於100年2月9日完工，如加計100年1月22日至2月17日適逢春節期間禁挖道路之可不予核計工期日數，系爭工程之預定完工日期為100年3月8日，惟原告遲至100年3月18日申報竣工，逾期10日，依系爭工程承攬契約第17條之約定，逾期違約金以日為單位，每日依契約工程款總額1%計算逾期違約金，變更設計後之契約總價減為2,303,492元，逾期10日，其違約金即應計罰23,035元(2,303,492元xl%x10日=23,035元)，被告據此扣罰，亦無不當。至於原告施工不慎挖斷寬頻網路管線部分，原告並未依系爭工程承攬契約第7條第3項第1款工程延期之約定向被告申請停工並展延，且依當時情況，除挖斷寬頻網路管線之部分外，原告尚得進行其他工程，並無停工或展延工期之情事，原告稱不得計罰逾期違約金云云，顯有誤會。
三、原告主張其於99年10月18日標得被告所發包之系爭工程，約定系爭工程之報酬總價為267萬元，但實際報酬之給付仍依「實際施作或供應之項目及數量結算」，嗣兩造因系爭工程之地面下方埋設寬頻網路管線影響施工，乃召開99年12月22日協調會、系爭協調會，並作成如前一、(一)所載之99年12月22日協調會及系爭協調會決議，原告於系爭協調會後，即按系爭協調會決議及被告所為之變更設計施工並完工。被告嗣以變更設計而扣除原設計道路開挖後回填CLSM及原AC柏油路面復舊2項計價，據此辦理系爭工程之工項減帳266,508元，及B型排水溝實際減作39,432元。又以A型排水溝總長401.1M，其中150.9M因原告放樣偏差，以致鍍鋅格柵板位置偏移致與工程圖說不符，且原告不願改正缺失，扣減工程款560,755元。末以原告逾期完工10日為由，扣罰逾期違約金23,035元等情，業據提出系爭工程契約書、99年12月23日協調會會勘紀錄、系爭協調會會議紀錄、基隆市政府工程議定書第一次變更設計書、現況照片、基隆市政府工程結算驗收證明書、基隆市政府100年4月14日基府工水參字第0000000000號函、100年10月13日基府工水參字第0000000000號函等件為證，復為被告所不爭，原告此部分之主張，自堪信實。
四、原告復主張被告對於原告因變更設計而增加之開挖人行道土方及回填工項，則未按系爭協調會「依實作數量結算」之決議，據以辦理追加工項及工程款，而經原告實際開挖人行道土方及回填所應追加之工程款為178,622元，又原設計之A型排水溝長度本為401.10㎡，單價為3716.07㎡/元，而原告因變更設計而實際施作之長度為413.2㎡，較原約定之長度401.1㎡，增加12.1㎡，而每㎡之施作單價為3,716.07㎡/元加計其他費用，被告應按系爭協調會決議，依原告實作數量再給付原告53,058元。另原告因系爭協調會決議要求施作完成之水溝須與變更設計後位移之水溝以順接為原則，原告於施作時，遷就順接之結果，勢必造成A型水溝蓋原設計之鍍鋅格柵溝蓋寬度50公分，就靠近馬路面之該面水溝內牆，會突出於路緣下方0至10公分不等，被告卻以原告未確實改樣施工，致A型排水溝蓋偏心無法依原圖說與排水溝對稱為由，剋扣工程款560,755元，有違系爭協調會之決議。且原告於99年12月6日進場施作開挖時始發現地面下方埋設寬頻網路管道乃立即停工，直至系爭協調會達成決議，原告即依系爭協調會議決議第6點所載，於翌日再進場施作，同時並由被告辦理變更設計，則自99年12月6日停工起至100年1月19日達成決議日止，停工長達數十日，不應計入工期，並未逾期完工，被告以原告逾期完工扣款23,035元，亦違反系爭工程承攬契約之約定等情，則為被告所否認並以上開情詞置辯，是本件之爭點即為：(一)原告有無因設計變更而增加工項及其工程款數額？(二)原告就A型排水溝蓋實際有無增作及其數額？(三)原告就A型排水溝蓋150.9M部分，有無與工程圖說不符且不願改正缺失之情形？(四)原告有無逾期完工及其日數？茲析述如下：
(一)本件之上述爭點經原告聲請送請台北市土木技師公會鑑定及補充鑑定，據復以：「十、鑑定結果：1.現場新建A型排水溝部份，向人行道內移約0~15公分，按兩造於民國100年1月19日之會議記錄第5點：『施作完成之水溝與變更後位移之水溝以順接為原則』，本會於101年12月19日協同兩造至現場會勘檢視完成施作之水溝為：其排水功能尚不致妨害原有功能，原告施作之格柵蓋版為求表面一直線切齊，蓋鈑兩端原應置放在側壁上緣，現場蓋鈑卻僅為一端置放在水溝側壁上緣，將影響原有之結構性能，恐有安全上之疑慮。至於所謂『順接』為原則，兩造顯有歧見，原告係認為應為表面順接，而被告則認為水溝溝壁能順接。按排水溝之使用之目的而言，似應以被告之觀點為宜。2.有關現場施作數量，現場新建之A型排水溝經量測為413.2公尺，B型排水溝為66.9公尺，其中A型排水溝因經過小路路口，有6公尺以B型排水溝施作。A型排水溝上共有165個溝蓋板，其中2個位於小路路口上，B型排水溝上共有26個溝蓋板，會勘相片詳附件(六)。3.另原告起訴狀原證五(詳附件七)所計算之數量，並非A型與B型排水溝現場施作數量與原設計施作數量之差距。依據朱俊雄律師(原告訴訟代理人)所提供之相片，乃碩鴻土木包工業(即原告張慶章)自行記錄施工中挖除鋪面之數量，因無法提供基隆市政府任何會議記錄或會勘記錄，無法認定該計算數量是否為增作數量。但依據100年1月19日之會議記錄第4條：『另人行道部分，因開挖後下方土石方恐有崩塌而危及施工人員之虞，故採全部挖除方式辦理。』(詳附件八)，表示變更後增加土石方相關工作。本會依原證五所提供鋪面打除數量之數據，計算出應追加數量及金額為新臺幣178,622元(詳附件九)，建議雙方應針對原證五之原始數據檢討，確認此數據與現況是否符合。」「十、鑑定結果：1.現場新建A型排水溝部份，全長約416公尺。本會於102年12月18日協同兩造至現場會勘檢視完成施作之排水溝，並按原告指定會勘四段排水溝之溝壁體，分別為：第一段由距系爭排水溝與原舊有施作排水溝交接處(下稱交接處)30公尺起到53公尺處、第二段由距交接處57.5公尺起到87.5公尺處、第三段由距交接處90公尺起到115公尺處、第四段由距交接處185.5公尺起到208公尺處，會勘相片詳附件(六)。現場經目視研判為：第一段略呈S型，顯不符溝壁壁體順接，第二段至第四段則符合溝壁壁體順接。2.綜觀會勘之四段排水溝溝壁體之施作情形，應可判斷排水溝溝壁體大致符合順接無誤。惟排水溝溝壁體順接並不代表排水溝施作品質與兩造契約之施工規範所要求的位置、功能皆合致。」等語，有台北市土木技師公會102年3月11日北土技字第00000000000號、103年2月7日北土技字第00000000000號函附之鑑定報告書、補充鑑定報告書各1件可稽，先予敘明。
(二)原告有無因設計變更而追加工項及其工程款數額？⒈原告主張其依系爭協調會決議，開挖線由原設計之臨道路側
變更內移至人行道側，增加開挖人行道側之土方及回填，則因設計變更實作而追加之工項及工程款為178,622元，並據提出自行拍照、記錄施工中挖除鋪面之數量，而製作之應追加部分計算明細表(含計算式，即原證五)為證，被告則抗辯原告因設計變更所增加之工項僅「打除既有人行道」，費用為7,691元，至於後續人行道復舊工程則係屬另一承包商施作，與系爭工程無涉等語。
⒉觀諸99年12月22日協調會決議「本案施作位置因受管線影響
……變更設計，並依實做實算數量結算。」系爭協調會決議重申「……增減部分依實作數量結算。」因此兩造就系爭工程因寬頻管線而變更施工方式，其工程款改以實作實算為結算之依據，先予敘明。
⒊原告所提出之應追加部分計算明細表1件，雖該應追加部分
計算明細表係原告片面製作之文書，然係原告本於業務而累計之計算表，自有證據能力，且參諸系爭協調會決議第4項「另人行道部分，因開挖後下方土石方恐有崩塌而危及施工人員之虞，故採全部挖除方式辦理。」為因應該決議，確有增加挖除人行道部分之工項，而挖除人行道部分，並非僅有單純的挖除人行道部分，所挖除之人行道土石方尚有後續運送、回填、模板等相關工作，而觀諸原告製作之應追加部分計算明細表，其內所載之工程項目為機械打除PC、廢方運棄、機械挖土石方、機械原土回填(含近運回填)、普通模板、210kg/c㎡PC及其他(含交通維持、品管作業、勞安管理、包商管理、利潤、營業稅等)，均其依決議所施作之挖除人行道土方及衍生之工項，而未包含後續人行道復舊之項目，且經送鑑定，上開鑑定報告書亦認因應系爭協調會決議，「表示變更後有增加土石方相關工作」，且對於應追加部分計算明細表所列的工程項目並無任何質疑(僅係依實測結果認定原告就人行道部分打除數量及挖方數量分別為54.4㎡、272.7㎡，而非原告所載之61.77㎡、370.62㎡，以致計算出之追加金額為178,622元，與原告主張之數額有所不同，但追加工程項目則無任何不同【詳如上開鑑定報告書附件㈨之應追加數量計算表】，嗣被告亦據鑑定報告書而減縮此部分之工程款為178,622元)，此外被告復未能舉證證明原告製作之應追加部分計算明細表所載之工程項目有任何不實或非屬於挖除人行道部分所須增加之工項，自堪信原告提出之應追加部分計算明細表所列之工程項目為真實，被告辯稱系爭協調會決議挖除人行道部分，僅係增加「打除既有人行道」之工項，費用為7,691元，原告竟將人行道復舊之屬另一發包工程之工程項目及費用亦包含在追加工項內，自非可取等語，顯然並未慮及挖除人行道部分之土石方後所衍生之運送、回填等工項，且與上開鑑定報告書認可之應追加部分計算明細表所載之工項不符，自不可採。
⒋原告依應追加部分計算明細表所載之工程項目，計算系爭工
程因設計變更而追加工項之工程款原為257,513元，然承前所述，上開鑑定報告書依實地測量結果，認定原告實際施作之數量少於應追加部分計算明細表所載之數量，依實地測量結果之實作數量，計算因設計變更而追加工項之工程款為178,622元，而非257,513元，原告亦據此減縮此部分之工程款為178,622元，則原告本於實作實算原則，請求被告給付因設計變更而追加即依實際施作之項目及數量結算之178,622元，為有理由。
(三)原告就A型水溝蓋實際有無增作及其數額？原告主張其實際施作之A型排水溝部分，經台北市土木技師公會鑑定結果，原告實際施作之長度為413.2㎡，較原約定之長度401.1㎡，增加12.1㎡，而每㎡之施作單價為3,716.07㎡/元，再加計依基隆市政府契約價額總表第8、9、11、12、13項即交通維持費2%、品管作業費2%、勞工安全衛生管理費2%、包商管理及利潤7%、營業稅5%比例計算之費用，被告應按系爭協調會決議，依原告實作數量再給付原告53,058元，被告除依系爭工程承攬契約第3條第3項之約定，以原告增作之部分未逾原約定系爭工程之個別項目實作數量百分之10以上為由而認不應給付此部分之工程款外，對於原告其餘主張並不爭執。本院觀諸系爭工程承攬契約第3條第3項固明載「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減。」然承前所述，兩造於99年12月22日協調會、系爭協調會已決議系爭工程因變更設計而增減部分依實作數量結算，顯已就系爭工程承攬契約第3條第3項之約定有所變更，而合意就因變更設計而增減部分依實作數量結算，自無再適用該條項之餘地，此之所以被告亦以原告減作B型排水溝，雖未逾原約定工程之百分之10，仍抗辯應減少工程款39,432元自明，是被告上開抗辯，即無可採，原告既因設計變更而就A型排水溝部分，實際增作12.1㎡，原告依系爭協調會之決議，請求被告按實作數量再給付53,058元，於法自屬有據。
(四)原告就A型水溝蓋150.9M部分，有無與工程圖說不符且不願改正缺失之情形？原告主張被告以原告就A型排水溝未確實改樣施工，致溝蓋偏心無法依原圖說與排水溝對稱，且不願改正，則不符圖說部分不予計價為由，扣除工程款560,755元，惟原告乃依系爭協調會決議要求施作完成之水溝須與變更設計後位移之水溝以順接為原則，為遷就順接，在水溝蓋已緊貼人行道邊牆之情形下，勢必造成水溝蓋原設計之鍍鋅格柵溝蓋寬度50公分，就靠近馬路面之該面水溝內牆，會突出於路緣下方0至1
0公分不等，況被告並未提出變更設計後之工程圖說，被告以原告之施作不符工程圖說，自非有理等語，被告則抗辯系爭工程因寬頻網路管線影響，將原設計車道側之開挖線內移至人行道側，開挖線雖內移，但僅屬單純的工程減項，剖面圖不變，故無變更原工程圖說等語。然 衡諸 99年12月22日協調會決議：「(2)因寬頻管線阻礙，需向人行道內移約10至20公分不等。」系爭協調會決議第5項為「施作完成之水溝與變更後位移之水溝以順接為原則。」復參諸上開補充鑑定報告書所載「現場經目視研判為：第一段略呈S型，顯不符溝壁壁體順接，第二段至第四段則符合溝壁壁體順接。2.綜觀會勘之四段排水溝溝壁體之施作情形，應可判斷排水溝溝壁體大致符合順接無誤。」顯然原告確係依系爭協調會決議第
5點之順接原則為施工之最高準則，而順接之結果勢必遷就現場地形及寬頻網路管線位置而無法與原來工程圖說相符，此亦即99年12月22日協調會何以非決議因寬頻網路管線阻礙，需向人行道一致內移10、20或某特定公分，而係決議內移約10至20公分不等之原因，實乃系爭工程將視人行道現場地形、寬頻網路管線位置而須彈性內移10至20公分不等，而無法一致地內移某公分，並非單純之工項減帳，被告所辯此僅屬單純工項減帳，工程圖說無須變更等語，應非可採，被告既未因應施工現場下方埋設寬頻網路管線及前述之順接原則，變更工程圖說，則無論原告如何施工絕難與原工程圖說相符，遑論改正缺失，是被告於驗收系爭工程時，於100年10月13日以基府工水參字第0000000000號函知原告「施工不當放樣偏差致與圖說不情形，且不願改正缺失，依契約15條第1項第(十二)款第二目規定減少契約價金，就150.9公尺不符圖說部分不予計價依契約規定簽辦扣款，其扣款金額為新台幣56萬755元整……。」即無理由。從而，原告本於系爭工程承攬契約之約定，請求被告返還以原告施工不符工程圖說而扣除之工程款560,755元，為有理由。
(五)原告有無逾期完工及其日數？原告主張被告以原告逾期10日完工為由，依系爭工程承攬契約第17條之規定，計罰違約金23,035元，惟原告自99年12月
6日因發現寬頻管線而停工起至100年1月19日達成決議日止，乃因辦理變更設計而停工，依系爭工程契約第7條第3項第1款第4目或第10目之約定，不應計入工期，自未逾期完工，被告擅自計罰違約金，並無理由等語，被告辯稱原告施工不慎挖斷寬頻網路管線，原告並未依系爭工程承攬契約第7條第3項工程延期之約定向被告申請停工並展延，且依當時情況，除挖斷寬頻網路管線之部分外，原告尚得進行其他工程，並無停工或展延工期之情事，原告稱不得計罰逾期違約金，顯有誤會等語。本院認為：
⒈系爭工程承攬契約書第7條第3項第1款第4目約定「契約履行
期間，有下列情形之一(且非可歸責於廠商)，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後日內(由機關於招標時載明；未載明者，為7日)通知機關，並於日內(由機關於招標時載明；未載明者，為45日)檢具事證，以書面向機關申請展延工期…(4)因辦理變更設計或增加工程數量或項目。」是以原告有因辦理變更設計影響而無法施工之情形，應於事故發生或消失後一定日期內以書面檢具事證向被告申請展延工期，然系爭工程承攬契約書並未明定逾期提出即生失權之效果，且系爭工程承攬契約第1條第4項前段明載：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，依公平合理原則解釋之。」就此種工期不可歸責於原告之事由，致實際上無法施工者，若逕認凡逾期為展延工期之申請一概不應准許，未免過苛，因此縱未經原告於期限內向被告申請展延工期，若其逾期申請尚未造成被告審查作業上之困難，自無不許之理，始符系爭工程承攬契約所要求之誠信及公平合理，先予敘明。
⒉系爭工程依約應於開工之日起100日曆天完工，原告自99年1
1月2日申報開工，加計春節期間禁挖道路之不予核計工期日數，系爭工程之預定完工日期應為100年3月8日，惟原告遲至100年3月18日申報竣工，逾期10日，此一客觀事實固為兩造所不爭，惟原告係於99年12月6日進場施作開挖時因發現地面下方埋設寬頻網路管線乃立即停工，直至系爭協調會達成決議，原告即依系爭協調會議決議第6點所載，於翌日即100年1月20日再進場施作，停工已逾10日以上，此亦為兩造所不爭，且因發現寬頻網路管線，兩造對變更後之施工方式有共識前，事實上原告亦無從施工(部分工項受變更設計影響，部分工項則否，此處當然係指因變更設計而受影響的工項)，縱被告未因此變更設計原工程圖說，然等候系爭協調會決議之施工方式實與辦理變更設計無異，否則系爭協調會決議第6點何需載明「請貴公司(指原告)依本日會議紀錄立即進場施作」，足認該期間之停工乃兩造所共認因變更施工方式所須且不可歸責於原告之事由。復參諸基隆市政府102年8月2日基府工水貳字第0000000000號函附之公共工程監造報表，原告自99年12月6日以後，仍陸續有機具、鋼筋進場、交通安全設施維護、原有水溝打石及開挖等工程進行，同月18日始停止施作(且其下記載「等候管線會勘」、「現場環境維護」)，100年1月3日起，陸續有A型排水溝鋼筋綁紮及溝底灌漿、原有溝面打石開挖等工程進行，是以，原告於等候系爭協調會決議前對於不受影響的工項仍有繼續進行，而「等候管線會勘」(影響設計變更)而停止施工之期間為17日，且被告於該監造報表亦未有任何原告係屬違約停工而予以糾正之記載，反而以「等候管線會勘」、「現場環境維護」為由而認可原告之停工。益認原告因系爭工程之工地下方埋設寬頻網路管線等候變更設計之日數已逾10日，自應依約准予延展工期，如此原告即未有逾期完工之情事，被告抗辯原告就系爭工程逾期完工10日，應計罰違約金，自無可採。
從而，原告本於系爭工程承攬契約之約定，請求被告不予計罰逾期違約金23,035元，為有理由。
五、綜上所述，原告並無任何違約或逾期完工之扣款情事，而系爭工程之工程款原為267萬元，扣除因變更設計，將原設計車道側之開挖線內移至人行道側，減少之道路開挖後回填CLSM及原AC柏油路面復舊2項工項減帳366,508元，及減作之B型排水溝39,432元，再加計因變更設計所增加原告施作之工項及數量，依實作實算原則，應追加工程款178,622元(開挖人行道側土方及回填部分)、53,058元(A型排水溝部分)，工程款應為2,495,740元。惟被告實際僅給付原告工程款1,703,305元，尚積欠原告工程款792,435元，原告為此本於系爭工程承攬契約及系爭協調會決議之法律關係，請求被告給付積欠之工程款792,435元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即101年7月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當金額分別准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、末按原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔，民事訴訟法第83條第1項前段定有明文。原告起訴時原請求被告應給付原告1,224,208元，嗣於103年7月3日減縮為792,435元，就該縮減部分而言，與撤回無異，故該部分所生之費用，依民事訴訟法第83條第1項前段，自應由原告自行負擔，故本件訴訟費用130,100元(即第一審裁判費8,700元、鑑定費53,400元、68,000元)，依民事訴訟法第78條之規定，應由敗訴之被告負擔之。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年7月17日
民事庭法官徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月17日
書記官俞妙樺