裁判字號：臺灣高等法院103年建上易字第36號民事判決
裁判日期：民國103年12月10日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決103年度建上易字第36號上訴人基隆市政府法定代理人 張通榮 訴訟代理人 詹振寧 律師被上訴人 碩鴻 土木包工業即 張慶章 訴訟代理人 朱俊雄 律師複代理人 陳韻鸚 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年7月17日臺灣基隆地方法院101年度建字第16號第一審判決提起上訴，本院於103年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣柒拾叁萬玖仟叁佰柒拾柒元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國（下同）99年10月18日標得上訴人所發包之
深澳坑路（美的世界至重劃區大門旁）排水溝改善工程（下稱系爭工程），約定系爭工程之報酬總價為新臺幣（下同）
267萬元，但實際結算，仍以實際施作或供應之項目及數量結算之。嗣上訴人於同年12月6日至系爭工程之工地欲開挖施作時，發現工地之地面下方埋設寬頻網路管線，並緊接施工範圍內新設之排水溝邊，致無法依原有設計圖面施工，被上訴人為此停工，兩造乃於同年月22日共同會勘現場，並先後於同日及100年1月19日二度召開協調會，99年12月22日協調會決議：「⑴請承商確實將寬頻管線修復完成。⑵因寬頻管線阻礙，需向人行道內移約10至20公分不等。」（下稱99年12月22日協調會），復於100年1月19日協調會決議：「⒈請承商避開現場寬頻管線位置調整施作。⒉臨道路側開挖線變更至人行道側，因上方人行道部份尚需另案辦理修復，人行道下方採原土回填，回填高度至路緣石下方20公分，請承商每完成50至100公尺之長度後即通知本府，本府將責請承商進場施作人行道部份，故無完工介面及行安問題。⒊經討論，B型排水溝部份，恐有土石崩塌之虞，現場仍照原契約三面模板施作，增減部份依實作數量結算。⒋另人行道部分，因開挖後下方土石恐有崩塌而危及施工人員之虞，故採全部挖除方式辦理。⒌施作完成之水溝與變更後位移之水溝以順接為原則。⒍有關變更位置部份本府刻正簽辦中，請貴公司依本日會議記錄立即進場施作。」（下稱100年1月19日協調會）。
㈡兩造依99年12月22日協調會、100年1月19日協調會之決議同
意變更原設計，將原設計車道側之開挖線內移至人行道側，上訴人乃將原設計道路開挖後回填CLSM及原AC柏油路面復舊2項計價扣除，據此辦理系爭工程之工項減帳36萬6,508元，被上訴人亦因此就B型排水溝部分實際減作3萬9,432元。惟上訴人對於被上訴人因變更設計而增加之開挖人行道及回填工項，未依上開100年1月19日協調會「依實作數量結算」之決議，辦理追加工項及工程款，經臺北市土木技師公會鑑定結果認定追加之工程款為17萬8,622元，因此上訴人應依該決議，再給付被上訴人追加工項之工程款17萬8,622元。
㈢又原設計之A型排水溝長度本為401.1公尺，單價為每公尺
3,716.07元，經臺北市土木技師公會鑑定結果，被上訴人因變更設計實際施作之長度為413.2公尺，較原約定長度增加
12.1公尺，則應追加施工費4萬4,964元（計算式：12.1公尺×3,716.07元/公尺=4萬4,964元，元以下四捨五入，下同），加計基隆市政府契約價額總表第8、9、11、12、13項即交通維持費2%、品管作業費2%、勞工安全衛生管理費2%、包商管理及利潤7%、營業稅5%比例計算之費用，是上訴人應按100年1月19日協調會決議，依被上訴人實作數量再給付被上訴人5萬3,058元【計算式：44,964元＋44,964元（2%＋2%＋2%＋7%＋5%)=5萬3,058元】。
㈣再100年1月19日協調會決議要求施作完成之水溝須與變更設
計後位移之水溝以順接為原則，故被上訴人於施作時，乃秉持該原則，完工後，A型排水溝與右側人行道間確呈現直接順接，但遷就順接之結果，在水溝蓋已緊貼人行道邊牆之情形下，勢必造成水溝蓋原設計之鍍鋅格柵溝蓋寬度50公分，就靠近馬路面之該面水溝內牆，會突出於路緣下方0至10公分不等，然上訴人於驗收系爭工程時，卻以被上訴人未確實改樣施工，致A型排水溝蓋偏心無法依原圖說與排水溝對稱為由，剋扣工程款56萬0,755元，有違100年1月19日協調會之決議。
㈤上訴人於驗收系爭工程時，以系爭工程於99年11月2日申請
開工，工期為100日曆天，應於100年2月9日申報完工，加計100年1月22日至同年2月17日適逢春節期間禁挖道路之可不予核計工期之日數後，系爭工程之預定完工日期為100年3月8日，但被上訴人遲至同年3月18日始申報完工，共逾期10日為由，扣罰被上訴人逾期違約金2萬3,035元，然依系爭工程契約第7條第2項規定，契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之，再依同條第3項第1款第4目「因辦理變更設計或增加工程數量或項目」及同條款第10目「其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」，均需延展工程。上訴人於最初設計及招標系爭工程，未發現工地之地面下方埋設寬頻網路，迨被上訴人於99年12月6日進場施作開挖時始發現並立即停工，兩造為此召開99年12月22日協調會及100年1月19日協調會，直至100年1月19日始達成共識，被上訴人始依100年1月19日協調會議決議第6點所載，於翌日再進場施作，同時並由上訴人辦理變更設計，則自99年12月6日停工起至100年1月19日達成決議止，停工長達數十日，無論依前揭契約第7條第3項第1款第4目或第10目之約定，上開期間均不應計入原訂之工期，惟上訴人卻仍將之計入並扣罰被上訴人10日之逾期違約金2萬3,035元，與系爭工程契約之約定有違。
㈥綜上所述，被上訴人並無任何違約或逾期完工之扣款情事，
而系爭工程之工程款原為267萬元，扣除因變更設計，將原設計車道側之開挖線內移至人行道側，減少之道路開挖後回填CLSM及原AC柏油路面復舊2項工項減帳36萬6,508元，及減作之B型排水溝3萬9,432元，再加計因變更設計所增加被上訴人施作之工項及數量，依實作實算原則，應追加工程款17萬8,622元（開挖人行道土方及回填部分）、5萬3,058元（A型排水溝部分），則工程款應為249萬5,740元，惟上訴人實際僅給付被上訴人170萬3,305元，尚積欠被上訴人79萬2,435元，爰依系爭工程契約及100年1月19日協調會決議之法律關係，請求上訴人給付79萬2,435元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、上訴人則以：㈠系爭工程原設計係依臨車道側進行施作，需開挖路基並以CL
SM回填穩固，再將AC柏油路面復舊重新鋪設，嗣變更設計，開挖線內移至人行道側進行施作，臨車道側部分除被上訴人於遇寬頻障礙前已打除之人行道，費用為7,691元外，其餘均未開挖，是變更設計後，無增加任何工項，變更設計前原有之CLSM回填及AC柏油路面之復舊工項亦無需施作，而扣除該2項計價，係屬單純工項減帳，被上訴人亦依減項後實際施作之項目及數量辦理結算。至於被上訴人所提之應追加部分計算明細表及計算式，為其自行製作之私文書，上訴人否認其真正，且被上訴人亦未舉證證明確有施作所稱應追加之工項，自無實作實算而應追加工程款之問題。
㈡A型排水溝工程部分，經臺北市土木技師公會鑑定結果，被
上訴人實際施作之長度為413.2公尺，較原約定之長度增加
12.1公尺，上訴人雖就被上訴人計算因此增加之工程款為5萬3,058元無意見，惟依系爭工程契約第3條第3項之約定，被上訴人此部分實際施作之長度經換算後，並未逾系爭工程契約約定數量10%以上，則依該條項約定，尚不得請求追加此部分之工程款，至100年1月19日協調會會議結論所稱依實作數量辦理結算等語，僅係重申上開工程契約第3條第3項契約價金給付之規定，並無變更契約之意，況100年1月19日協調會會議記錄載明「⒊經討論，B型排水溝部份，恐有土石崩塌之慮，現場仍照原契約三面模板施作，增減部份依實作數量結算」，則所稱「增減部分依實作數量結算」係就B型排水溝部分，自不包括A型排水溝。
㈢又依100年4月8日初驗結果，發現該工程A型排水溝，因被上
訴人施工不當、放樣偏差致與圖說不符，上訴人催請被上訴人改正，惟被上訴人於同年月19日以碩字第0000000號函覆「『深澳坑路（美的世界至重劃區大門）排水溝改善工程』
A型排水溝總長401.1M，其中150.9M因放樣偏差，以致鍍鋅格柵板位置偏移，拆裝確有困難」等語而不願改正，上訴人自得依系爭工程契約第15條第12項第2款之約定減少工程款，就150.9公尺不符圖說部分不予計價，從而上訴人依第一次變更設計明細表中關於「新建A型排水溝」「本次變更後單價」3,716.07元計算，予以扣款56萬0,755元（計算式：
150.9公尺×3,716.07元/公尺=56萬0,755元），自無不合。㈣系爭工程依約應於100日曆天完工，被上訴人於99年11月2日
申報開工，本應於100年2月9日完工，加計100年1月22日至同年2月17日適逢春節期間禁挖道路之可不予核計工期之日數，系爭工程之預定完工日期為100年3月8日，惟被上訴人遲至同年月18日始申報竣工，逾期10日，依系爭工程契約第17條約定，逾期違約金以日為單位，每日依契約工程款總額千分之1計算逾期違約金，變更設計後之契約總價減為230萬3,492元，逾期10日，其違約金即應計罰2萬3,035元（計算式：230萬3,492元×1/1000×10日=2萬3,035元），上訴人據此扣罰，亦無不當。至於被上訴人施工不慎挖斷寬頻網路管線部分，被上訴人並未依系爭工程契約第7條第3項第1款工程延期之約定向上訴人申請停工並展延，且依當時情況，除挖斷寬頻網路之部分外，被上訴人尚得進行其他工程，並無停工或展延工期之情事，被上訴人稱不得計罰逾期違約金云云，顯有誤會等語資為抗辯。
三、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人79萬2,435元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年7月5日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人則於原審聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決被上訴人全部勝訴，並為准、免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第48頁背面至第49頁）：㈠被上訴人於99年10月18日標得上訴人所發包之系爭工程，約
定系爭工程之報酬總價為267萬元，但實際報酬之給付仍依「實際施作或供應之項目及數量結算」，並有系爭工程契約在卷可證（見本院卷第10至34頁）。
㈡系爭工程依約應於開工之日起100日曆天完工，被上訴人於
99年11月2日開工，本應於100年2月9日完工，惟其間適逢
100年1月22日至同年2月17日春節期間禁挖道路之可不予核計工期日數共27日，系爭工程之預定完工日期為100年3月8日，並有工程結算驗收證明書在卷可證（見原審卷㈠第57頁）。
㈢被上訴人於99年12月6日至系爭工程之工地欲開挖施作時，
發現工地之地面下方埋設寬頻網路管線，並緊接施工範圍內新設之排水溝旁，致無法依原有設計圖面施工。嗣兩造於99年12月22日共同會勘現場，並於同日及100年1月19日二度召開協調會，於99年12月22日協調會，上訴人之工務處下水道科表示：「⒈請承商確實將寬頻管線修復完成。⒉因寬頻管線阻礙，需向人行道內移約10至20公分不等。⒊本案施作位置因受管線影響，導致無法於原設計位置施作，本府將據以簽辦變更設計，並依實做數量結算」，結論則為：「⒈請承商將不慎損壞之寬頻管線確實修復。⒉本案請主辦單位依規簽辦變更設計，並依實作數量辦理結算。」；100年1月19日協調會則決議：「1.請承商避開現場寬頻管線位置調整施作。2.臨道路側開挖線變更至人行道側，因上方人行道部份尚需另案辦理修復，人行道下方採原土回填，回填高度至路緣石下方20公分，請承商每完成50至100公尺之長度後即通知本府，本府將責請承商進場施作人行道部份，故無完工介面及行安問題。3.經討論，B型排水溝部份，恐有土石崩塌之虞，現場仍照原契約三面模版施作，增減部份依實作數量結算。4.另人行道部分，因開挖後下方土石恐有崩塌而危及施工人員之虞，故採全部挖除方式辦理。5.施作完成之水溝與變更後位移之水溝以順接為原則。6.有關變更位置部份本府刻正簽辦中，請貴公司依本日會議紀錄立即進場施作。」，並有99年12月22日協調會勘紀錄、100年1月19日協調會會議紀錄在卷可證（見原審卷㈠第35至36頁、第37至38頁）。
㈣被上訴人於100年1月19日協調會後，即按該協調會決議及上
訴人所為之變更設計施工，於100年3月18日申報竣工，並有工程結算驗收證明書在卷可證（見原審卷㈠第57頁）。
㈤上訴人以變更設計而扣除原設計道路開挖後回填CLSM及原AC
柏油路面復舊2項計價，據此辦理系爭工程之工項減帳36萬6,508元，及B型排水溝實際減作3萬9,432元，又以A型排水溝總長401.1公尺，其中150.9公尺因被上訴人放樣偏差，以致鍍鋅格柵板位置偏移致與工程圖說不符，且被上訴人不願改正缺失，扣減工程款56萬0,755元，復以被上訴人逾期完工10日為由，扣罰逾期違約金2萬3,035元，並有第一次變更設計工程議定書、工程結算驗收證明書、基隆市政府100年10月13日基府工水參字第0000000000號函、驗收扣款計算式在卷可證（見原審卷㈠第39至51頁、第57頁、第59頁、第76頁）。
五、被上訴人主張上訴人對於變更設計而增加之開挖人行道土方及回填工項，未按100年1月19日協調會「依實作數量結算」之決議，據以辦理追加工項及工程款，其實際開挖人行道土方及回填所應追加之工程款為17萬8,622元，又原設計之
A型排水溝長度本為401.1公尺，因變更設計而實際施作之長度為413.2公尺，較原約定增加12.1公尺，上訴人應依100年1月19日協調會決議，再給付其依實作數量計算之相關工程款5萬3,058元，再因100年1月19日協調會決議要求其施作完成之水溝須與變更設計後位移之水溝以順接為原則，其於施作時，遷就順接之結果，勢必造成A型排水溝蓋原設計之鍍鋅格柵蓋寬度50公分，就靠近馬路面之該面水溝內牆，會突出於路緣下方0至10公分不等，上訴人卻以其未確實改樣施工，致A型排水溝有150.9公尺偏心無法依原圖說與排水溝對稱且不為願改正為由，扣款56萬0,755元，且其係於99年12月6日進場施作開挖時始發現地面下方埋設寬頻網路管道而立即停工，至100年1月19日協調會達成決議翌日即進場施作，因上訴人辦理變更設計而停工長達數十日，不應計入工期，其未逾期完工，上訴人以其逾期完工為由扣款2萬3,035元，亦違反系爭工程承攬契約等情，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件爭點為：
㈠被上訴人是否因上訴人變更設計而增加工項？被上訴人請求
上訴人給付增加工項之工程款17萬8,622元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？㈡被上訴人就A型排水溝實際有無增量施作之情形？被上訴人
請求上訴人給付此部分工程款5萬3,058元，有無理由？㈢被上訴人就A型水溝蓋150.9公尺部分，是否有與工程圖說
不符且不願改正缺失之情形？上訴人就此部分扣款56萬0,755元，被上訴人得否請求上訴人給付上開遭扣除之工程款？㈣被上訴人是否逾期完工？上訴人以被上訴人逾期10日為由而
扣款2萬3,035元，被上訴人得否請求上訴人給付上開遭扣除之工程款？
六、本院判斷如下：㈠被上訴人是否因上訴人變更設計而增加工項？被上訴人請求
上訴人給付增加工項之工程款17萬8,622元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？⒈被上訴人主張其依100年1月19日協調會決議，開挖線由原
設計之臨道路側變更內移至人行道側，增加開挖人行道側之土方及回填工項，則因設計變更實作而追加之工項及工程款為17萬8,622元，並據提出自行拍照、記錄施工中挖除鋪面之數量，而製作之應追加部分計算明細表為證（見原審卷㈠第52頁），上訴人則抗辯被上訴人因設計變更所增加之工項僅「打除既有人行道」，費用為7,691元，至於後續人行道復舊工程則係屬另一承包商施作，與系爭工程無涉等語。
⒉查於99年12月22日協調會，上訴人之工務處下水道科表示
：「⒈請承商確實將寬頻管線修復完成。⒉因寬頻管線阻礙，需向人行道內移約10至20公分不等。⒊本案施作位置因受管線影響，導致無法於原設計位置施作，本府將據以簽辦變更設計，並依實做數量結算」，結論則為：「⒈請承商將不慎損壞之寬頻管線確實修復。⒉本案請主辦單位依規簽辦變更設計，並依實作數量辦理結算。」；繼於100年1月19日協調會決議：「⒈請承商避開現場寬頻管線位置調整施作。⒉臨道路側開挖線變更至人行道側，因上方人行道部份需另案辦理修復，人行道下方採原土回填，回填高度至路緣石下方20公分，請承商每完成50至100公尺之長度後即通知本府，本府將責請承商進場施作人行道部分，故無完工介面及行安問題。…⒋另人行道部分，因開挖後下方土石方恐有崩塌而危及施工人員之虞，故採全部挖除方式辦理。…」，此為兩造所不爭執，並有99年12月22日協議會會議內容、100年1月19日協調會會議紀錄在卷可證（見原審卷㈠第35至36頁、第37至38頁），足認就系爭工程因開工後始發現寬頻管線，而變更施工位置為於人行道側開挖，其施工方式為人行道下方全部挖除後，原土回填至路緣路下方20公分，其工程款以實作數量為結算依據，先予敘明。
⒊又被上訴人主張因上開變更設計而增加施作如應追加部分
計算明細表所列工作項目，並提出應追加部分計算明細表、數量統計表為證（見原審卷㈠第52頁、第53頁），雖應追加部分計算明細表、數量統計表係被上訴人片面製作之文書，然係被上訴人本於業務而累計之計算表，自有證據能力，且依照100年1月19日爭協調會決議第4點「另人行道部分，因開挖後下方土石方恐有崩塌而危及施工人員之虞，故採全部挖除方式辦理」，足認依上開決議，確有追加挖除人行道部分之工項，而挖除人行道部分，並非僅單純挖除人行道而已，所挖除之人行道土石方尚有後續運送、回填、模板等相關工作，而觀諸被上訴人製作之應追加部分計算明細表，其內所載之工程項目為機械打除PC、廢方運棄、機械挖土石方、機械原土回填（含近運回填）、普通模板、210kg/c㎡、PC及其他（含交通維持、品管作業、勞安管理、包商管理、利潤、營業稅等），核均屬依系爭協調書決議所施作之挖除人行道土方及衍生之工項，而未包含後續人行道復舊之項目，且經原審依被上訴人聲請送台北市土木技師公會鑑定結果亦認係因應100年1月19日協調會決議，「表示變更後有增加土石方相關工作」，且對於應追加部分計算明細表所列的工程項目並無任何質疑，並依數量統計表所列鋪面打除數量之數據，認定被上訴人就人行道部分打除數量及挖方數量分別為54.4立方公尺、272.7立方公尺，而非被上訴人所主張之61.77立方公尺、370.62立方公尺，鑑定認為追加金額應為17萬8,622元，與被上訴人主張之數額有所不同，但追加工程項目則無任何不同（見台北市土木技師公會102年3月11日北土技字第00000000000號鑑定報告書附件㈨之應追加數量計算表），嗣被上訴人亦依上開鑑定報告書而減縮此部分之工程款請求為17萬8,622元，此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人製作之應追加部分計算明細表所載之工程項目有任何不實或非屬於挖除人行道部分所須增加之工項，自堪信被上訴人提出之應追加部分計算明細表所列之工程項目為真實。
⒋承上，被上訴人依100年1月19日協調會決議、實作之追
加工程項目及上開台北市土木技師公會鑑定報告書認定增加土石方工作之數量、金額，請求上訴人給付系爭工程因設計變更而追加工項之工程款17萬8,622元，核屬有據。
上訴人辯稱100年1月19日協調會決議挖除人行道部分，僅係增加「打除既有人行道」之工項，費用為7,691元，被上訴人竟將人行道復舊之屬另一發包工程之工程項目及費用亦包含在追加工項內，自非可取云云，顯然並未慮及變更設計後於人行道側施作排水溝，除須打除既有人行道外，被上訴人依100年1月19日協調會決議尚需施作人行道下方土石方全部挖除、以原土回填復舊等相關工項，且與上開鑑定報告書認可之應追加部分計算明細表所載之工項不符，自不可採。
㈡被上訴人就A型排水溝實際有無增作？被上訴人請求上訴人
給付此部分工程款5萬3,058元，有無理由？⒈被上訴人主張其實際施作之A型排水溝部分，經台北市土
木技師公會鑑定結果，被上訴人實際施作之長度為413.2公尺，較原約定之長度401.1公尺，增加12.1公尺，而施作單價為每公尺3,716.07元，再加計依基隆市政府契約價額總表第8、9、11、12、13項即交通維持費2%、品管作業費2%、勞工安全衛生管理費2%、包商管理及利潤7%、營業稅5%比例計算之費用，上訴人應按100年1月19日協調會決議，依被上訴人實作數量再給付被上訴人5萬3,058元，上訴人除依系爭工程承攬契約第3條第3項約定，以被上訴人增作之部分未逾原約定系爭工程之個別項目實作數量10%以上為由而認不應給付此部分之工程款外，對於被上訴人其餘主張並不爭執。
⒉查系爭工程承攬契約第3條第1項前段約定：「契約價金之
給付，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」，同條第3項並約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減」（見原審卷㈠第12頁反面），足認兩造就契約總價雖約定依實作項目及數量結算，惟兩造亦合意約定倘個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，逾10%部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金，如未達10%，則契約價金不予增減。嗣兩造於99年12月22日協調會結論第2項雖為：「本案請主辦單位依規簽辦變更設計，並依實作數量辦理結算」（見原審卷㈠第36頁），惟於100年1月19日協調會決議則為：「1.請承商避開現場寬頻管線位置調整施作。2.臨道路側開挖線變更至人行道側，因上方人行道部份尚需另案辦理修復，人行道下方採原土回填，回填高度至路緣石下方20公分，請承商每完成50至100公尺之長度後即通知本府，本府將責請承商進場施作人行道部份，故無完工介面及行安問題。3.經討論，B型排水溝部份，恐有土石崩塌之虞，現場仍照原契約三面模版施作，增減部份依實作數量結算。4.另人行道部分，因開挖後下方土石恐有崩塌而危及施工人員之虞，故採全部挖除方式辦理。5.施作完成之水溝與變更後位移之水溝以順接為原則。6.有關變更位置部份本府刻正簽辦中，請貴公司依本日會議紀錄立即進場施作。」，僅就B型排水溝部分另決議確定增減部分依實作數量結算，就A型排水溝則未另約明排除系爭工程承攬契約第3條第3項之適用。參以兩造對於B型排水溝依系爭工程承攬契約原設計長度為77公尺（見原審卷㈠第44頁），實作數量較原設計長度少10公尺，因此扣減工程款3萬9,432元乙節均不爭執，準此計算B型排水溝實作數量較契約所定數量減少達12.98%以上（10公尺÷77公尺≒00000000）。是由B型排水溝實作數量較契約所定數量減少達10%以上及兩造同意扣減該部分減作數量之工程款乙節觀之，尚難推論100年1月19日協調會決議就A型排水溝增減部分有排除系爭工程承攬契約第3條第3項之適用。
⒊承上所述，被上訴人因設計變更而就A型排水溝部分，實
際增作12.1公尺，而系爭工程契約原設計長度為401.1公尺，其增加數量為契約原定數量之3.0167%（12.1公尺÷
401.1公尺≒0.00000000），足認A型排水溝實作數量較契約所定數量增加未達10%，依系爭工程承攬契約第3條第3項約定，契約價金不予增加，被上訴人自不得向上訴人請求給付增作A型排水溝12.1公尺之價金。是上訴人辯稱依系爭工程承攬契約第3條第3項約定，被上訴人不得向其請求給付A型排水溝增作部分之工程款等語，為可採信，被上訴人主張依100年1月19日協調會決議，請求被上訴人按A型排水溝增作12.1公尺給付工程款5萬3,058元云云，即屬無據。
㈢被上訴人就A型水溝蓋150.9公尺部分，是否有與工程圖說
不符，且不願改正缺失之情形？上訴人就此部分扣款56萬0,755元，被上訴人得否請求上訴人給付上開遭扣除之工程款？⒈查系爭工程承攬契約第15條第11項約定：「廠商履約結果
經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於__日內（機關填列者，由主驗人定之，以不逾45日為限）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。…」；同條第12項約定：「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，其或改次數逾__次（由機關於招標時載明；無者免填）仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。⒉終止或解除契約或減少契約價金。」（見原審卷㈠第28頁反面）。上訴人辯稱被上訴人自承施作之A型水溝蓋，因放樣偏差有150.9公尺與工程圖說不符，且不願改正缺失，其自得依系爭工程承攬契約第15條第12項第2款約定（上訴人誤為第15條第1項第(十二)款第2目）減少價金而扣款56萬0,755元云云，則為被上訴人所否認，是此部分應審酌A型排水溝是否有與工程圖說不符之情形。
⒉系爭工程100年4月8日初驗紀錄固記載：「A型排水溝總長
401.1M，其中150.9M因放樣偏移，致溝蓋設置與圖說不符，依契約規定第15條（十一）款要求廠商於初驗次日起14日內改正完妥函報本府辦理複驗程序」等語，及被上訴人於100年4月19日函復上訴人：「『深澳坑路（美的世界至重劃區大門）排水溝改善工程』A型排水溝總長401.1M，其中150.9M因放樣偏差，以致鍍鋅格柵板位置偏移，拆裝確有困難」等語，此有上開初驗紀錄、被上訴人100年4月19日碩字第0000000號函在卷可證（見本院卷㈠第74頁、第75頁），惟依99年12月22日協調會會議內容，上訴人工務處下水道科承辦人員表示：「…⑵因寬頻管線阻礙，需向人行道內移約10至20公分不等。」，且100年1月19日協調會決議第5點係指示被上訴人：「施作完成之水溝與變更後位移之水溝以順接為原則」，且此部分經原審送請台北市土木技師公會補充鑑定結果認為：「1.現場新建A型排水溝部份，全長約416公尺。本會於102年12月18日協同兩造至現場會勘檢視完成施作之排水溝，並按被上訴人指定會勘四段排水溝之溝壁體，分別為：第一段由距系爭排水溝與原舊有施作排水溝交接處（下稱交接處）30公尺起到53公尺處、第二段由距交接處57.5公尺起到87.5公尺處、第三段由距交接處90公尺起到115公尺處、第四段由距交接處185.5公尺起到208公尺處，會勘相片詳附件㈥。現場經目視研判為：第一段略呈S型，顯不符溝壁壁體順接，第二段至第四段則符合溝壁壁體順接。2.綜觀會勘之四段排水溝溝壁體之施作情形，應可判斷排水溝溝壁體大致符合順接無誤。惟排水溝溝壁體順接並不代表排水溝施作品質與兩造契約之施工規範所要求的位置、功能皆合致。」等語，有台北市土木技師公會103年2月7日北土技字第00000000000號函附之補充鑑定報告書在卷可按，足認被上訴人確係依上訴人於100年1月19日協調會決議第5點所指示之順接原則為施工之最高準則，而順接之結果勢必遷就現場地形及寬頻網路管線位置而無法與原來工程圖說相符，此亦即99年12月22日協調會何以非表示因寬頻網路管線阻礙，需向人行道一致內移10、20或某特定公分，而係決議內移約10至20公分不等之原因，實乃系爭工程將視人行道現場地形、寬頻網路管線位置而須彈性內移10至20公分不等，無法一致內移特定寬度，並非單純之工項減帳，上訴人所辯此僅屬單純工項減帳，工程圖說無須變更云云，不足採信，上訴人既未因應施工現場下方埋設寬頻網路管線及前述之順接原則，變更工程圖說，則無論被上訴人如何施工，實難要求與原工程圖說相符，遑論改正缺失。是被上訴人所施作之A型排水溝溝壁壁體既大致符合順接，雖溝蓋設置位置偏移，惟兩造既已合意被上訴人施工時避開現場寬頻管線位置彈性調整施作，而未變更工程圖說，自難認係被上訴人施工不當放樣偏差所致，且不願改正缺失，自與系爭工程承攬契約第15條第12項第2款所定減少價金要件不符。故上訴人辯稱A型排水溝有150.9公尺與圖說不符，係因被上訴人施工不當放樣偏差所致，且不願改正缺失，其自得依系爭工程承攬契約第15條第12項第1款規定減少契約價金56萬0,755元云云，顯不足採。
從而，被上訴人本於系爭工程承攬契約之約定，請求上訴人返還以被上訴人施工不符工程圖說而扣除之工程款56萬0,755元，為有理由。
㈣被上訴人是否逾期完工？上訴人以被上訴人逾期10日為由而
扣款2萬3,035元，被上訴人得否請求上訴人給付上開遭扣除之工程款？⒈上訴人以被上訴人逾期10日完工為由，依系爭工程承攬契
約第17條規定，計罰違約金2萬3,035元，而於結算時扣款2萬3,035元之事實，為兩造所不爭執，並有工程結算驗收證明書在卷可證（見原審卷㈠第57頁）。惟被上訴人主張其自99年12月6日因發現寬頻管線而停工起至100年1月19日達成決議日止，乃因辦理變更設計而停工，依系爭工程契約第7條第3項第1款第4目或第10目之約定，不應計入工期，自未逾期完工，上訴人擅自計罰違約金，並無理由等語，上訴人則辯稱被上訴人施工不慎挖斷寬頻網路管線，被上訴人並未依系爭工程承攬契約第7條第3項工程延期之約定向上訴人申請停工並展延，且依當時情況，除挖斷寬頻網路管線之部分外，被上訴人尚得進行其他工程，並無停工或展延工期之情事，被上訴人稱不得計罰逾期違約金，顯有誤會云云。
⒉查系爭工程承攬契約書第7條第3項第1款第4目約定：「契
約履行期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後日內（由機關於招標時載明；未載明者，為7日）通知機關，並於__日內（由機關於招標時載明；未載明者，為45日）檢具事證，以書面向機關申請展延工期…⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。」，是以被上訴人有因辦理變更設計影響而無法施工之情形，應於事故發生或消失後一定日期內以書面檢具事證向上訴人申請展延工期，然系爭工程承攬契約書並未明定逾期提出即生失權之效果，且系爭工程承攬契約第1條第4項前段明載：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，依公平合理原則解釋之。」，就此種工期不可歸責於被上訴人之事由，致實際上無法施工者，若逕認凡逾期為展延工期之申請一概不應准許，未免過苛，因此縱未經被上訴人於期限內向上訴人申請展延工期，若其逾期申請尚未造成上訴人審查作業上之困難，自無不許之理，始符系爭工程承攬契約所要求之誠信及公平合理，先予敘明。⒊系爭工程依約應於開工之日起100日曆天完工，被上訴人
自99年11月2日申報開工，加計春節期間禁挖道路之不予核計工期日數，系爭工程之預定完工日期為100年3月8日，而被上訴人遲至100年3月18日申報竣工，逾期10日，此為兩造所不爭執，惟被上訴人係於99年12月6日進場施作開挖時因發現地面下方埋設寬頻網路管線乃立即停工，直至100年1月19日協調會達成決議，被上訴人即依該協調會議決議第6點所載，於翌日即100年1月20日再進場施作，停工已逾10日以上，此亦為兩造所不爭執，且因發現寬頻網路管線，兩造對變更後之施工方式有共識前，事實上被上訴人亦無從施工（部分工項受變更設計影響，部分工項則否，此處當然係指因變更設計而受影響的工項），縱上訴人未因此變更設計原工程圖說，然等候系爭協調會決議之施工方式實與辦理變更設計無異，否則100年1月19日協調會決議第6點何需載明「請貴公司（指被上訴人）依本日會議紀錄立即進場施作」，足認該期間之停工乃兩造所共認因變更施工方式所須且不可歸責於被上訴人之事由。且依上訴人102年8月2日基府工水貳字第0000000000號函附之公共工程監造報表，被上訴人自99年12月6日以後，仍陸續有機具、鋼筋進場、交通安全設施維護、原有水溝打石及開挖等工程進行，同月18日始停止施作（且其下記載「等候管線會勘」、「現場環境維護」），100年1月3日起，陸續有A型排水溝鋼筋綁紮及溝底灌漿、原有溝面打石開挖等工程進行，是以，被上訴人於等候100年1月19日協調會決議前對於不受影響的工項仍有繼續進行，而「等候管線會勘」(設計變更影響)而停止施工之期間為17日，且上訴人於該監造報表亦未有任何被上訴人係屬違約停工而予以糾正之記載，反而以「等候管線會勘」、「現場環境維護」為由而認可被上訴人之停工，益認被上訴人因系爭工程之工地下方埋設寬頻網路管線等候變更設計之日數已逾10日，自應依約准予延展工期，如此被上訴人即未有逾期完工之情事，上訴人抗辯被上訴人就系爭工程逾期完工10日，應計罰違約金，自無可採。從而，被上訴人本於系爭工程承攬契約之約定，請求上訴人不予計罰逾期違約金2萬3,035元，為有理由。
七、綜上所述，被上訴人並無任何違約或逾期完工應予扣款之情事，而系爭工程之工程款原為267萬元，扣除因變更設計、將原設計車道側之開挖線內移至人行道側，減少之道路開挖後回填CLSM及原AC柏油路面復舊2項工項減帳36萬6,508元，及減作之B型排水溝3萬9,432元，再加計上開六㈠所述因變更設計所增加之人行道側土方及回填之工程款17萬8,622元，系爭工程之總價應為244萬2,682元，而上訴人實際僅給付被上訴人工程款170萬3,305元，尚積欠被上訴人工程款73萬9,377元，被上訴人為此基於系爭工程承攬契約之法律關係，請求上訴人給付積欠之工程款73萬9,377元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年7月5日（見原審卷㈠第64頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求（即請求給付A型排水溝增作12.1公尺之工程款5萬3,058元部分），為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與未經援用之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年12月10日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官王麗莉法官陳慧萍正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年12月10日
書記官陳明俐