裁判字號：最高法院89年台上字第2573號刑事判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二五七三號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第八二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一五二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，自民國八十六年一月四日起，在高雄市○○○路○○○號經營「初戀泡沫紅茶店」，從事俗稱「摸摸茶」之色情營業，於同年月六日，在上址容留十六歲以上未滿十八歲之 張女 （姓名年籍詳卷）以每小時新台幣（下同）一千五百元代價，在該店內二樓房間內與不特定男客為性交易，由張女得六百元，餘歸甲○○所有，恃此為生而以之為常業。嗣八十六年一月八日下午八時三十分許，劉○和以每小時一千五百元之代價，在該店二樓房間內與張女為撫摸生殖器猥褻之性交易時，為警查獲等情，因認被告涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三、一款罪嫌，惟經審理結果，認不能證明被告有上開犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改諭知無罪，固非無見。
惟查：原審以被告抗辯其係人頭為不可採，認被告自八十六年一月四日起以三十二萬元頂讓店後即為實際之負責人，如果非虛，依卷內資料，被告坦承係自八十五年十二月二十八（或二十五）日應徵任會計，知店內從事色情營業（原審卷第十五頁背面、八十頁正面），而證人即警員黃○城稱，該店未曾停止營業，證人即前負責人陳○樵稱，出讓後有天天去店內看，才知讓與被告（同上卷第六十二及一三○頁均正面），而張女係於被告為實際負責人後之同月六日始上班而於同月八日被查獲，已見該店出讓後仍續從事色情營業。原審雖以張女於警訊稱負責人為何人不知，被告是否為負責人其不知，曾見被告在店內，乃認被告所稱不知張女為何人，何以在店內服務堪以採信，尚難認被告有意圖容留張女為性交易之犯意及犯行云云，然既認定被告為實際之負責人，且張女亦稱見過被告，則被告上開所稱是否可信已非無審酌餘地。張女所稱老闆係何人，其向何人應徵，自應傳訊張女、 小鳳 以究明被告是否知情及為實際負責人。原審遽行判決，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原審以「而證人陳○樵於本院證稱『被告另外請會計小姐，經理也有換人』等語，顯見被告甫接手而更換人事，其是否仍以色情方式經營，並無確切證據可憑」（原判決第三面末行至第四面第二行），然該上開證言已為被告所否認，其稱無另請會計，其自任會計，經理亦是原先之人（原審卷第一三○頁背面），原審竟採信陳○樵為被告否認之上開證言為被告有利之認定，其採證亦難謂與證據法則無違。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月十九日
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