裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡字第688號刑事判決
裁判日期：民國95年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第642號），本院判決如下：
主文甲○○持有第一級毒品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹叁公克）沒收銷燬之。
事實及理由
一、甲○○前因竊盜、公共危險、過失傷害案件，分別經本院以九十一年度易緝字第一八五號、九十一年度交訴緝字第四號判處有期徒刑一年六月、七月、三月確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十二年度易緝字第二六號判處有期徒刑四月確定，嗣上開有期徒刑經臺灣臺南地方法院以九十二年度聲字第一０四六號裁定應執行有期徒刑二年五月確定，經付執行，於民國九十三年十一月三十日假釋出監，惟甲○○於上開假釋期間，又因施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度簡字第二０六一號判處有期徒刑五月確定，其上開假釋亦經撤銷。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有之，竟於九十四年十月三十一日凌晨三時許，在臺北縣蘆洲市○○○路○段某電動玩具店內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子購買第一級毒品海洛因一包（驗後淨重零點一三公克）而持有之。嗣於同日中午十二時許，為警在臺北縣三重市○○街集美國小前查獲，並自甲○○身上扣得上開毒品海洛因一包。
二、上開事實，業據被告甲○○於警詢及偵查中坦承不諱，且被告於上揭時地為警查獲時，有白粉一包扣案可資佐證，而該白粉經送法務部調查局鑑定結果，認含有海洛因成分（淨重○‧一三公克，空包裝重○‧一六公克），有該局九十五年一月十二日調科壹字第060010878號鑑定通知書一件附卷可稽，足徵被告前開自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得持有、施用，被告竟違法持有之，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。爰審酌被告有前開犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可參，素行非佳，惟念其持有第一級毒品之數量非鉅，又僅係供自己施用而持有，尚未戕害他人，且犯罪後承認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之白粉一包確係第一級毒品海洛因（驗後淨重○‧一三公克，空包裝重○‧一六公克），已如前述，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。送鑑耗損之海洛因粉末既已滅失，自無庸宣告沒收。
四、末按「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，刑法第四十七條固定有明文。惟如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。是關於累犯之成立，如有二以上徒刑執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，其五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院九十三年台非字第一五六號判決同此見解）。查本件被告曾因竊盜、公共危險、過失傷害案件，分別經本院以九十一年度易緝字第一八五號、九十一年度交訴緝字第四號判處有期徒刑一年六月、七月、三月確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十二年度易緝字第二六號判處有期徒刑四月確定，上開有期徒刑嗣經定應執行有期徒刑二年五月確定，並於九十三年十一月三十日假釋出監，然因被告於假釋期間犯施用第二級毒品罪，經本院以九十四年度簡字第二０六一號判處有期徒刑五月確定，前開假釋遂經撤銷，目前仍在執行殘刑中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院九十四年簡字第二○六一號刑事判決書列印本各一件在卷足考。從而，被告就上開罪刑既尚未執行完畢，揆諸首揭說明，即難認被告有何符合刑法第四十七條規定情事，是聲請意旨認被告構成累犯，似有誤會，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項、第四百五十條第一項，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起十日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國95年2月14日
刑事第五庭法官李麗珠以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官王麗雯中華民國95年2月14日附錄本罪論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。