裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第1220號刑事判決
裁判日期：民國91年11月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一二二О號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第一六六六號中華民國九十一年七月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三一九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法所有，於民國九十一年二月二日上午十一時許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號「大樂倉儲批發」賣場內，趁進賣場購取中華家常豆腐一盒為幌，價值新台幣（下同）二十五元，伺機徒手竊取賣場貨架上德恩奈漱口水三瓶，值合計七百三十五元，並將竊得物品置放所攜手提袋內，隨後至收銀區就所購物品結帳時，並未將前開漱口水等物品取出，僅就豆腐一盒結帳完畢，即欲行離去，嗣經該店服務人員 林志輝 發現後，旋報警處理，遂自乙○○手提袋內查得失竊漱口水三瓶，因認被告涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證甲被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有甲文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足證甲，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字八六號亦分別著有判例。又刑法第三百二十條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪」，因此，該條項竊盜罪之成立，行為人除須有積極之竊取他人財物之行為外，尚須主觀上對所竊取之財物，有不法所有之意圖為必要，若欠缺此等要件，自不能以竊盜罪論。
三、本件公訴意旨認被告涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌，無非以證人林志輝之證述綦詳，復有相片、產品標價條、扣押物品收據、扣押筆錄、贓物認領保管收據、統一發票影本、營利事業登記證影本及委任狀等在卷可稽，且衡之常情，豈有僅就價值二十五元之豆腐結帳，卻將價值高達七百多元之漱口水藏諸口袋等語為其依據。
四、訊之被告乙○○堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：事情不是這樣，當天人很多，我在排隊，比較趕時間，就跟前面的小姐說讓我先結帳，那小姐說好，所以我就直接走到結帳處，拿五十元給收銀小姐，結完帳後，我突然想到袋中還有漱口水，就馬上回頭跟櫃檯小姐說，小姐就問我有沒有拿酒，我說沒有，之後小姐就打電話叫主管來，並無竊盜之行為及犯意等語。經查：
㈠、證人林志輝於警訊中雖證稱：「她（指被告）以衣物遮掩將潄口水放入右手邊的置物袋內，我們跟蹤她至收銀臺前發現他只將購買之豆腐結帳，而漱口水並未結帳，等其離開收銀台後通知警方將其逮捕」。惟於偵查中卻證稱：「（你當日在場？）沒有，是店員轉述給我的」（偵卷第九頁），及原審審理中亦證稱：「（現場的情況你是否知道？）不清楚，我是被叫到警察局去的」等語（原審卷第十九頁）；可見其對於如何發現被告行竊之過程並非親眼目睹，自難以其在警訊中之供述而為被告不利之認定。
㈡、證人 王齡儀 即大樂公司櫃檯人員於原審審理時到庭證稱：「她（指被告）是經由我的收銀機出去的，他買二樣東西豆腐及另外一樣東西，豆腐結完錢，我就發現她有一樣東西沒有結帳，我請她要結帳，並且通知主管來，主管就跟她談，從她的包包中發現有三瓶漱口水沒有結帳」，及「（被告有無主動要求說要結帳？）不記得了，但是我記得我有請她要拿出來結帳，她就自動拿出來」（原審卷第二十九至三十頁），依其所述只能證甲被告當時確有未將潄口水取出結帳之事實，尚無從據此而認定係被告竊盜而來。
㈢、被告將未付帳之潄口水置於其置物袋，並於經過收銀檯時未取出付帳即行離去之行為雖有可議之處，惟被告已 陳甲 至「大樂倉儲批發」賣場，僅欲購買潄口水，故未使用購物車（按該潄口水每瓶容量為三百五十盎司，有該潄口水之標價附在警卷可參，且由附在警卷內之潄口水實體相片可見，該三瓶潄口水之體積不大，被告所稱因而未使用購物車，應可採信），其中豆腐則係臨時取意購買，其後至收銀檯時，因排隊等候之客人不在少數，其因而順手將潄口水放入置物袋內，嗣至其結帳，一時疏忽而未取出付帳；再者，審酌豆腐係屬易碎物品，如放入置物袋內則有被壓碎之虞，因此，被告將潄口水放入置物袋，而將豆腐拿在手中，應符合常情；且被告並陳甲因趕時間而於怱忙之際，疏未將潄口水取出結帳，衡情並非事理所無，因此，亦難據此認定其有竊盜行為或不法所有之意圖存在。
㈣、綜上所述，被告所辯可以採信，本件尚難以被告有未將所購物品取出付帳之行為，即認定被告係竊盜。此外，復查無其他積極證據足資證甲被告犯罪，揆諸前揭說甲，被告犯罪尚屬不能證甲，自應為被告無罪之諭知。因此原審以不能證甲被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官提起上訴，其意旨仍執前詞，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證甲與原本無異。
不得上訴。
法院書記官呂甲燕中華民國九十一年十一月十二日