裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1587號刑事判決
裁判日期：民國91年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一五八七號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴緝字第四六號、四七號中華民國九十一年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第四一六五號、第四二九九號、第一二八八二號、第一六二四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○甲知海洛因係肅清煙毒條例所列管之毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣毒品海洛因之犯意，於八十三年二月十九日二十一時許，在高雄縣後庄地區育樂中學前之電動玩具店附近，將海洛因以一包新台幣五百元之代價販售予 郁偉君 （該五百元已經乙○○花用完畢），嗣於八十三年二月二十二日十八時三十分許，經警持搜索票前往高雄縣鳥松鄉鳥松村二十一鄰恆山巷二十四號即郁偉君之住處扣得毒品海洛因粉末一袋（淨重零點零五公克）（郁偉君施用毒品海洛因部分，業經本院於八十四年四月二十日判處有期徒刑三年二月，褫奪公權二年確定），並由郁偉君供承毒品海洛因係向乙○○所購得，而於翌日即二月二十三日循線在高雄市○○區○○路○○○號十一樓之七當場查獲乙○○。
二、案經高雄市政府警察局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：伊只有施用安非他命，沒有施用海洛因，也沒有販賣過毒品云云。被告在原審及本院之辯護人之辯護意旨則以：證人郁偉君於八十三年二月五日之警訊筆錄中供稱：僅施用毒品安非他命，且證人 欲偉君 之尿液鑑定報告僅有安非他命之陽性反應，而無毒品海洛因之陽性反應，可見證人郁偉君僅施用毒品安非他命，且證人郁偉君於八十三年二月二十二日之警訊中僅泛稱：毒品海洛因是最近一次向被告所購買，購得時間為八十三年二月十九日晚上九點左右，但並未詳細交代購買的地點與金額，於檢察官偵查中，亦僅泛稱毒品海洛因是向被告購買，是第一次向被告購買是在後庄交易等語，亦未詳稱如何與被告聯絡購買毒品，因此證人郁偉君供述向被告購買毒品海洛因顯有違常理，此外，於被告身上、住處等亦未扣得任何毒品海洛因，亦未查獲販賣毒品之所得，及未查扣天秤等販賣工具，是被告如真在販賣，豈有未留前開物品，更益證被告確無販賣海洛因之犯行等語。
二、經查：
㈠、證人即向被告購買毒品海洛因之郁偉君迭於警、偵訊中及原審調查中供稱：員警於伊住處所查獲之毒品海洛因一小包、安非他命一小包、吸食工具夾練袋等物均為伊所有，因聽友人說施用毒品海洛因比較能解毒癮，故就向綽號「 阿龍 」（音同）之男子購買前開為警查獲之毒品海洛因，綽號「阿龍」之真實姓名為乙○○，因伊於八十三年二月五日與被告乙○○同為新興分局查獲違反煙毒案件故知「阿龍」之真實姓名，伊均是前往高雄縣後庄地區育樂中學前之電動玩具店找被告購買毒品，但購買毒品海洛因僅於八十三年二月十九日二十一時許，購買一次等語綦詳（見高雄市政府警察局警刑偵七字第一０二三四號警卷調查筆錄）、「（問：海洛因向何人買？‧‧‧）向乙○○買的（問：買過幾次？）第一次向伊（指被告乙○○）買是上週六在後庄交易，我問別人，人家說他在賣」、「（問：二月二十二為何查扣一包海洛因？）向乙○○買」等語（見八十三年度偵字第四一六五號偵查卷八十三年二月二十三日、同月二十八日訊問筆錄），「（問：海洛因來源？）向乙○○買的，買一次，於大寮鄉後莊電動玩具店買的，約八十三年二月中旬，一包五百元，數量很少，‧‧‧」等語（見原審八十三年訴字第二七四五號刑事卷八十三年八月十七日訊問筆錄）；且證人郁偉君並陳稱與被告間並無何怨隙，被告乙○○亦稱與證人郁偉君認識約半年，彼此間並無何仇怨（見高雄市政府警察局警刑偵三字第一五七一七號刑事調查卷八十三年三月十七日調查筆錄），則被告倘無販賣毒品海洛因予證人郁偉君之事，衡情證人郁偉君應不致無端虛構誣陷被告，再參以證人郁偉君於警、偵訊時，除指稱毒品安非他命、海洛因係向被告購得外，另指稱曾向 潘清泉 、 谷慶泉 、 顏仁義 及 陳宏俊 等人購買毒品安非他命，惟於原審調查時則改稱未向谷慶泉、陳宏俊購買毒品安非他命（谷慶泉及 陳俊宏 被訴販賣販賣化學合成麻醉藥品之罪部分已為原審法院以八十三年訴字第二七四五號判決及本院以八十四年上訴字第一七六號判決為無罪之諭知），惟仍堅稱有向被告購買毒品海洛因及安非他命，益徵其指述可以採信。雖證人郁偉君原審調查中另供稱：被告帶其至屏東橋下買，向一位綽號「豬仔」之人購買，被告拿五百元給「豬仔」，「豬仔」再給被告海洛因等語部分與前開所述似有不符；然查，證人郁偉君先後向被告購買安非他命多次，被告販賣安非他命與證人郁偉君部分，業經原審以八十三年訴字第一八三六號判決有期徒刑五年六月確定，有該判決書可參（原審訴緝四十六號卷第一三七頁以下），且其在原審中之上開陳述距其在警、偵訊之陳述已有半年之久，時間上已有相當差距，應係混淆所致；而其在警、偵訊所述部分與購買毒品海洛因之時間較為接近（其偵訊時間分別為八十三年二月二十二日、二十三日及二十八日），記憶較清楚，所述較可採信，其於原審調查所述被告帶其向「豬仔」購買部分，顯係因曾被告購買海洛因及安非他命多次而有所混淆所致，尚不因之而遽認證人郁偉君所述不可採，併此說甲。又證人郁偉君確有於八十三年二月五日與被告同時被高雄市政府警察局新興分局查獲之事實，有該分局警訊筆錄可參（見高市警新分刑字第三一二二號卷），因而其在警訊中所述因被告同時被查獲而知悉被告之姓名部分可以採信。而證人郁偉君於八十三年二月二十二日十八時三十分許，為警查獲時，扣得白粉一袋，經送鑑定結果確係海洛因（淨重零點零五公克），有法務部調查局八十三年四月十四日（八三）陸字第八三０三七四一三號檢驗通知書一份在卷可佐（八三偵四一六五號卷內）；又證人為警查獲後，經採取尿液送檢驗，證人郁偉君之尿液中除有甲基安非他命之陽性反應外，並呈嗎啡陽性反應，有該局八十三年三月十一日高衛試煙字第Ｘ四０八號檢驗成績書一紙在卷可憑（八三偵四一六五號卷內），並據醫學研究指出，人體投與海洛因後，迅速水解成嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑排出體外，足認證人郁偉君購買毒品海洛因後確有施用毒品海洛因之行為，此外，並有執行搜索報告及搜索扣押證甲筆錄一紙在卷可按，因此，堪認證人郁偉君於警、偵訊所為不利於被告之供述，應係真實可信，自可作為認定被告犯罪之依據，並不因其在原審法院另行陳述購買毒品地點及式有所歧異，而影響其可信性。至於證人郁偉君於八十三年二月五日被查獲時所採取之尿液雖僅驗出有安非他命陽性反應，而無嗎啡反應，有高雄市政府衛生局煙毒尿液檢成績可參（見八三偵四一六五號卷），惟證人郁偉君已陳甲係於八十三年二月十九日向被告第一次購買毒品，從而其於八十三年二月五日所採取之尿液，經檢驗結果雖無嗎啡反應，並不足推翻證人郁偉君證詞之可信性。亦不因未於被告處查獲海洛因或與販賣海洛因之工具等物而影響被告應負之責任。
㈡、毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而依舊法肅清煙毒條例所規定非法販賣毒品海洛因刑責甚重，其法定本刑為無期徒刑、死刑之重罪，凡非法販賣毒品海洛因者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人，堪認本件被告販賣毒品海洛因有從中圖利之意圖存在。
㈢、綜上所述，本件事證甲確，被告前揭意圖營利而非法販賣海洛因之犯行可以認定。
二、海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，被告意圖營利販賣海洛因係犯肅清煙毒條例第五條第一項之罪，其持有毒品之行為，為高度之販賣毒品行為吸收，不另論罪（按肅清煙毒條例於被告行為後業已修正為毒品危害防制條例，其中關於販賣毒品海洛因行為已修正為毒品危害防制條例第四條第一項，其法定刑已就原規定之處死刑或無期徒刑，修正為處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下之罰金，並於八十七年五月二十日經總統公布施行，同年月二十二日生效，經比較之結果，依刑法第二條第一項但書規定應適用有利於被告行為時之肅清煙毒條例）。又被告所犯販賣毒品罪，依肅清煙毒條例第五條第一項之規定，其法定本刑為無期徒刑、死刑之罪，惟被告尚非長期販賣大量毒品之大盤商，其雖販賣毒品海洛因而罹重典，惟其販售之次數僅止一次，數量甚微，犯罪情節尚非重大，倘處以法定本刑，縱量最低之無期徒刑，猶嫌過重，並失諸情輕法重，客觀上衡其情節非無可憫，依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。
三、原審因適用肅清煙毒條例第五條第一項、刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十九條規定，並審酌被告係心智成熟之人，甲知海洛因為成癮性毒品，戒除不易，施用毒品海洛因導致家庭破裂，時所常見，毒品足以腐蝕民心國基，斲喪民族生機，危害至深且鉅，被告竟為一己私利進行販售，惟念其販賣對象僅為郁偉君一人，危害層面尚非廣泛，犯罪之動機、手段、販賣毒品之次數僅一次、數量微少，雖矢口否認犯行，惟在庭態度尚認良好等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。至於被告販賣所得五百元已經花用完畢，故不予沒收，附此敘甲。
四、被告施用第二級品及非法販賣化學合成麻醉藥品部分已經原審法院判決確定，併此敘甲。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂甲燕中華民國九十一年十一月十二日肅清煙毒條例第五條第一項：
販賣、運輸、製造毒品、或鴉片者或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
販賣、運輸、製造抵癮物品或販賣、運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。