裁判字號：臺灣澎湖地方法院96年訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國96年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣澎湖地方法院刑事判決96年度訴字第23號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人蔡建賢律師被告丙○○選任辯護人 馬陳棠 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第294、333、390、423、242號），本院判決如下：
主文己○○共同販賣第三級毒品，拾參罪（詳如附表所示），己○○各罪應處之刑，詳如附表所示。如附表所示之販賣第三級毒品所得均應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年，如附表所示之販賣第三級毒品所得均應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年。
己○○其餘被訴部分（如理由欄乙所示），均無罪。
事實
一、己○○平日經營位於澎湖縣 馬公市 ○○路○○號之「群 隘鹽 酥雞 」店，丁○○（為現役軍人，另由軍事法院審理）、丙○○為其朋友，常至該店幫忙。3人均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣。
二、己○○、丁○○基於意圖營利、販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，自民國95年11月間某日起至96年1月13日止，將丁○○前於高雄市○○○市○○○路等處，向綽號「昌仔」、「 王勝宏 」之不詳男子販入之第三級毒品愷他命，推由己○○販賣予癸○○、 梁鳳琴 、戊○○、壬○○、甲○○、庚○○、辛○○等人（時間、地點、價格、數量、次數及販賣所得均詳如附表所載），販賣所得利潤則由丁○○取得。
三、丙○○明知己○○、丁○○從事販賣第三級毒品愷他命之事實，竟基於幫助己○○、丁○○販賣第三級毒品之犯意，於96年1月13日凌晨2時28分許，至澎湖縣204號縣道中正國民中學附近之「統一便利超商」前，將己○○、丁○○販賣之愷他命5小包交付買家辛○○，但辛○○於同日晚間8時許，又將 上開愷 他命如數退還己○○，並未付款。嗣經警於96年
3月10日下午4時許，持搜索票至己○○位於澎湖縣馬公市○○路○○號住處搜索，查獲含有第二級毒品MDMA成分之錠劑
3顆（己○○持有第二級毒品部分犯行，經本院另行判決確定），經追查後，循線得知上情。
四、案經澎湖縣警察局馬公分局報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件證人丁○○、癸○○、辛○○、戊○○、庚○○、梁鳳琴、壬○○、甲○○等人於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟並無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前四條之情形，但其等所為之上開警詢筆錄，本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述筆錄屬傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄之證據能力提出異議，依上開規定，其等於警詢中之證言，已擬制同意其有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人丁○○、癸○○、辛○○、戊○○、庚○○、梁鳳琴、壬○○、甲○○等人於偵查中所為之陳述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告、辯護人對上開證述之證據能力亦不爭執，復查無顯不可信之情況，依上開說明，其等於偵查中之證言具有證據能力。
三、訊據被告己○○固承認有受丁○○請託，為如附表所示之交付第三級毒品愷他命及收受款項行為，被告丙○○固承認有代替丁○○、己○○交付愷他命予辛○○之行為，惟均矢口否認有販賣或幫助販賣第三級毒品之犯行。被告己○○辯稱：因為丁○○家境不好，同情他的處境，才幫忙賣毒品，並未從中獲利云云；本件第三級毒品愷他命並未扣案，不能證明其所販售者，即為第三級毒品愷他命；被告丙○○辯稱：伊只有代替丁○○、己○○交付愷他命予辛○○，不知道丁○○、己○○有賣錢，不構成幫助販賣第三級毒品罪名云云。經查：
（一）被告己○○有受丁○○請託，為如附表所示之交付第三級毒品愷他命及收受款項之行為；被告丙○○有代替丁○○、己○○交付愷他命予辛○○之行為，為被告2人所不爭執（本院卷第32頁、第39頁），核與證人丁○○（96年偵字第294號卷第12-13頁）、及如附表所示之證人於警詢、偵查中（96年偵字第294號卷第118-125頁、第136-137頁；96年6月24日警詢卷第22-82頁）所述情節相符，並有通訊監察譯文可稽。上開事實，堪以認定。
（二）被告己○○雖辯稱：本件不能證明其所販售者為第三級毒品愷他命云云。惟被告己○○自承：購買愷他命的人中，並沒有人說那不是愷他命，且他們有其他購買毒品管道，是臨時沒有貨時，才會找丁○○拿等語（本院卷第30頁）；又觀諸證人癸○○向被告己○○陸續購買愷他命3次、證人梁鳳琴購買4次、證人庚○○購買2次；證人癸○○另證稱：服用後有時有酒醉的感覺（本院卷第79頁）；證人庚○○證稱：服用後頭暈暈的，以前在台灣也有使用過愷他命，感覺差不多（本院卷第84頁）等情，堪認上開證人向被告己○○所購得之毒品具有愷他命之效用，始會一買再買，故被告己○○所販售之物，確係愷他命無疑。至於證人戊○○陳稱：以前在台灣買的愷他命吃了會興奮，己○○的吃了會想睡，效果不同等語（本院卷第82頁），惟此可能與愷他命成分多寡、純度、服用劑量大小，及服用者當時身體狀況有關；況證人戊○○於警詢中承認除向被告己○○購買愷他命外，尚有其他購買管道（96年6月24日警詢卷第59-60頁），若非認為向被告己○○購買之愷他命有效，何以陸續購買2次？是以本院尚無法據證人戊○○前揭證詞，做有利被告己○○之認定，附此說明。被告己○○上開辯解，並不足採信。
（三）再者，證人丁○○於警詢中供稱：伊賣愷他命是因為家境比較不好，己○○是義務幫忙，己○○販賣所得都交給伊，（96年6月24日警詢卷第40頁），被告己○○則陳述：
丁○○說他家境不好，家裡經濟靠他一個人，所以幫他（本院卷第30頁）等語，互核比對結果，堪認丁○○應有賺取所販入、賣出毒品之差額，以供其改善家境，顯有營利之意圖，且為被告己○○所知悉。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。被告己○○雖未實際得到利潤，但已參與磋商價格、交付毒品、收受價款等販賣毒品之構成要件行為，且明知丁○○從中賺取差價，自與有共同營利、販賣毒品之意圖，雖未實際獲利，但仍無卸於其共同販賣毒品之罪責。
（四）又刑事上之販賣行為，係以營利為目的，將標的物販入或賣出；而所謂「賣出」，係以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪，有最高法院88年度台上字第3760號判決意旨可參。是以本件附表編號13部分，雖買家辛○○在收受愷他命5包後，又於同日晚間將愷他命如數退還己○○，並未付款，但依上開判決意旨，上開愷他命既已曾在議定出售價格後交付，該次交易仍屬販賣毒品既遂，附此說明。
（五）被告丙○○雖辯稱：不知道交給辛○○的愷他命有賣錢，主觀上無幫助販賣第三級毒品之故意云云，惟被告丙○○自陳：丁○○曾帶一大包愷他命到伊家裡，看起來很重，丁○○以吸管、夾鍊袋分裝成20幾包，也許有販賣；知道己○○的愷他命是從丁○○那邊來的，知道己○○有販賣愷他命（96年6月24日警詢卷第47-49頁）；且被告丙○○承認曾於96年1月6日與己○○為下列對話：「啊， 小明 （指丁○○）回來了嗎？」、「他去台灣拿東西，星期二才會回來，現在他還有貨啊，除了 小白 以外還有沒有別的？」（通訊監察譯文第61頁、96年6月24日警詢卷第48頁、本院卷第93頁）等情，綜合上述情狀，被告丙○○對丁○○、己○○共同販售愷他命一事已有相當之認識，其代為交付愷他命予辛○○之行為，顯然有幫助丁○○、己○○販賣愷他命之故意。且依前開說明，該次仍屬販賣既遂。
被告丙○○所辯，無非為事後卸責之詞，不足採信。
（六）綜上所述，被告己○○與丁○○共同基於營利意圖、販賣第三級毒品，及被告丙○○幫助販賣第三級毒品之事證明確，被告2人犯行均堪以認定。
四、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，核被告己○○販賣愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告己○○、丁○○就販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告己○○所犯如附表所示共13次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，且其所犯罪名，非屬行為本質上具有反覆性與延時性之集合犯關係，應予分論併罰。核被告丙○○所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之幫助犯。公訴人雖認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪名，但毒品既已交付辛○○，被告丙○○仍構成幫助販賣既遂罪名；又此僅為行為態樣之區分，本院並無庸變更起訴法條，附此說明。被告丙○○因幫助販賣毒品而持有毒品之低度行為，已為高度之幫助販賣行為所吸收，不另論罪。被告丙○○幫助販賣第三級毒品，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。又毒品危害防制條例第4條第3項係法定刑為5年以上有期徒刑之罪，被告丙○○目前為國立澎湖科技大學學生，有學生證可稽（本院卷第151頁），涉世未深，思考尚非周密，幫助販賣愷他命之次數僅1次，且並未從中獲取利潤，其犯行所造成之危害尚輕，如處以最低之法定刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，應就其幫助販賣第三級毒品部分，依刑法第59條之規定遞減其刑。爰審酌被告己○○為協助丁○○改善家計，一時失慮，多次共同販賣第三級毒品愷他命，其所為造成毒品之流通，且使施用毒品者因而染上毒癮，對於社會治安影響甚鉅，嚴重危害國民身心健康，然販毒利潤係由丁○○取得，被告己○○係基於附從之地位，且其犯後已大致承認犯行，深具悔意；被告丙○○犯罪時甫滿23歲，缺乏社會經驗，年少失慮，所生危害尚輕，並未從中牟利，且其犯後承認大致犯行，深表悔悟等一切情狀，各量處如主文所示之刑，被告己○○部分並定其應執行之刑。又其等犯罪雖在96年4月24日以前，但其等所犯之罪名及宣告刑，不符合96年罪犯減刑條例應減刑之規定，爰不予減刑。另被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院全國前案紀錄表可稽，因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院認前開對其刑之宣告，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑4年，以啟自新。
五、按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，有最高法院95年臺上字第1781號判決要旨及65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨可資參照。查被告己○○與丁○○於附表所列時間、地點，共同販賣第三級毒品愷他命等情，已詳前述，其等共同販賣愷他命所得計新臺幣（下同）18,600元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定連帶追繳沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：①被告己○○於95年12月23日晚上7時41分許，在馬公市○○路「瑞欣大飯店」6610號房，以1千元之代價，將甲○○所有之愷他命一包，販賣給癸○○；②又於
96年1月間某日，在馬公市○○路「海豚灣大飯店」旁巷道，將戊○○所有之愷他命一包，以1千元之代價，販賣給丙○○；③又於96年2月初某日晚間6、7時許，在馬公市○○路「 群隘鹽 酥雞」店前，將戊○○所有之愷他命一包，以1千元之代價，販賣給癸○○；④又於95年12月20日凌晨5時43分許，在馬公市「東信民宿」403號房，轉讓第三級毒品FM2一顆予戊○○。因認被告己○○涉嫌販賣第三級毒品罪名，計3罪；及涉嫌轉讓第三級毒品罪名。
二、公訴人認被告己○○涉上開罪嫌，無非以證人癸○○、戊○○、丙○○於警詢之供述為主要論據。被告己○○則否認上開犯行，辯稱：前述①②③部分，係因癸○○、丙○○向伊要愷他命，丁○○剛好沒有貨，才幫忙向戊○○、甲○○調貨，並未從中獲利，並無販賣故意；前述④部分，係因戊○○要伊要「一粒眠」，但伊只有「FM2」，就送給她使用，但不能肯定該物是否確為第三級毒品「FM2」云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨足參。
四、經查：
（一）被告己○○涉嫌販賣第三級毒品即前述①②③部分：被告己○○否認上開犯行，辯稱其只是代為調貨，並未從中獲利，無販賣故意等語，本院觀諸證人癸○○於警詢中陳稱：前述①③之事實，均係伊主動打電話給己○○說要愷他命，己○○再以每小包1千元之價格給伊（96年6月24日警詢卷第69-70頁）；證人丙○○陳稱：96年1月間，伊以每小包1千元之價格向己○○買愷他命，是要自己吸；伊是直接打手機給己○○，一開始是問問看，因為己○○跟丁○○很熟，當時丁○○不在澎湖（96年6月24日警詢卷第58-59頁、96年偵字第294號偵查卷第118頁）；證人戊○○陳稱：伊之前曾各以一小包1千元之價格，向綽號「明天」之女子（即甲○○）、綽號「可樂」之女子拿愷他命，再以相同價格讓給己○○，己○○再給誰伊不知道等情，可認被告己○○在前述情形，均未主動兜售毒品，而是在證人癸○○、丙○○主動向其提出對毒品之需求，然丁○○並無愷他命或不在澎湖之情況下，偶爾代為尋找其他貨源，且並無證據足以證明毒品之原所有人及被告己○○意圖營利，並從中獲利，故難認被告己○○有販賣第三級毒品之犯意。又被告己○○僅係受託代買愷他命，並無移轉愷他命所有權之意思，不構成轉讓第三級毒品之罪名；其雖曾替委託人持有第三級毒品，但毒品危害防制條例僅規定不得擅自持有第三級毒品，並未處罰持有或施用第三級毒品，故被告己○○雖曾持有第三級毒品、並幫助癸○○、丙○○施用，亦不構成犯罪。
（二）被告己○○涉嫌轉讓第三級毒品即前述④部分：被告己○○陳稱：該「FM2」係94年間一位友人所贈送，後來送給「喜美」（即戊○○）使用（96年6月24日警詢卷第11頁）等語，是故該「FM2」之來源，與丁○○長期提供、有固定貨源且供銷售之毒品並不相同，係被告己○○偶然間自他人處取得，則該「FM2」是否確有第三級毒品FM2之成分，即有商榷之餘地。又證人戊○○迭於警詢、偵查、審理中供稱：95年12月間，伊睡不著覺，己○○拿該「FM2」給伊，但吃了半顆都沒有感覺，剩下的半顆就丟掉等語（96年6月24日警詢卷第57頁、96年偵字第294號偵查卷第126頁、本院卷第81頁），亦徵該「FM2」成分可疑，故難認被告己○○前揭轉讓者，即為第三級毒品FM2。
五、綜上所述，公訴人所引之證據，並未能證明被告己○○有上述販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品之犯行，本院亦無從達到確信被告涉犯上開罪名之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上開犯行，其犯罪即屬不能證明，依前開法律規定及判例意旨，即應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第2項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年11月5日
刑事庭審判長法官管安露
法官陳順輝法官李宛玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國96年11月5日
書記官王耀煌論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────┬────┬────┬──────┬─────┐│編│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣數量│販賣所得│己○○應處││號│││││（新臺幣）│之刑│├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤│1│癸○○即│95年11月│馬公市建│愷他命1│1,000元│5年2月│││「 高婕 」│間某日│國路「城│包（每包│││││││隍廟」旁│含袋重約││││││││0.5公克││││││││）│││├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤│2│梁鳳琴即│95年11月│ 馬公市光 │愷他命2│1,000元│5年2月│││「漢神」│底某日│明路「信│包│││││││誼大飯店││││││││」路口前││││├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤│3│梁鳳琴│95年12月│馬公市仁│愷他命3│3,000元│5年2月││││2日下午│愛路臺灣│包││││││2時30分│銀行前之│││││││許│麵店││││├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤│4│梁鳳琴│95年12月│「群隘鹽│愷他命3│3,000元│5年2月││││7日下午6│酥雞」前│包││││││時許│││││├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤│5│戊○○即│95年12月│「群隘鹽│愷他命1│1,000元│5年2月│││「喜美」│初某日夜│酥雞」前│包││││││間6、7時││││││││許│││││├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤│6│壬○○│95年12月│馬公市水│愷他命1│1,000元│5年2月││││10日下午│ 源路 「至│包││││││4時21分│尊KTV」│││││││許│││││├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤│7│癸○○│95年12月│馬公市水│愷他命1│1,000元│5年2月││││11日凌晨│源路「至│包││││││1時40分│尊KTV」│││││││許│││││├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤│8│梁鳳琴│95年12月│「群隘鹽│愷他命2│2,000元│5年2月││││中旬某日│酥雞」前│包││││││凌晨0時││││││││許│││││├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤│9│戊○○│95年12月│「群隘鹽│愷他命1│1,000元│5年2月││││19日夜間│酥雞」前│包││││││9時許│││││├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤│10│甲○○即│95年12月│「信誼大│愷他命1│1,000元│5年2月│││「明天」│25日凌晨│飯店」路│包││││││3時許│口處││││├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤│11│庚○○即│95年12月│馬公市水│愷他命1│1,000元│5年2月│││「 布丁 」│28日上午│源路2-1│包││││││7時許│號2樓「││││││││至尊KTV││││││││」││││├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤│12│庚○○│95年12月│馬公市水│愷他命1│800元│5年2月││││30日上午│源路「至│包││││││6時許│尊KTV」││││├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤│13│辛○○│96年1月│馬公市│愷他命5│無。│5年2月││││13日凌晨│204縣道│包（由李│（原議定以每│││││2時28分│中正國中│ 華偉 代為│包1千元之價││││││旁「統一│交付）│格交易，但陳││││││便利超商││ 政宇 在尚未付││││││」││款前，又將毒││││││││品全數返還。││││││││）││├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼─────┤││││││合計：││││││││18,600元││└─┴────┴────┴────┴────┴──────┴─────┘