裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2509號刑事判決
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2509號上訴人臺灣 澎湖 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡建賢律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院96年度訴字第23號中華民國96年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署96年度偵字第294號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣如附表所示第三級毒品等拾叁罪部分撤銷。甲○○被訴販賣附表所示第三級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判部分：
一、公訴意旨略以：甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第一項第三款之毒品，不得非法持有、販賣，詎竟與 范懷 民（係現役軍人，另由軍事法院判決確定）基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，自民國（下同）95年11月某日起至96年2月間某日止，將 范懷民 自臺灣攜回託賣或向 張佩 玉、 尤秀雲 購買（ 張佩玉 、尤秀雲販賣毒品部分，另行偵辦） 之愷 他命（合計28小包，每包約毛重0.5至0.8克），先於如附表所示時間、地點及方式，共同販賣與 薛如玲 、梁 鳳琴 、張佩玉、劉 慧貞 、尤秀雲、 陳可 佩、陳 政宇 及 李華偉 等人。嗣為警於96年3月10日下午4時許持搜索票在甲○○住處搜索，並扣得第二級毒品MDMA3顆（業經臺灣澎湖地方法院以96年度馬簡字第66號刑事判決確定），始獲悉上情，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條亦有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年台上字第128號判例可資參照。按販賣第三級毒品愷他命罪係以所販賣者確係愷他命為其犯罪構成要件，因此，行為人所販賣者是否確為愷他命，必需有嚴格之證明，方足為論罪之依據。又民國92年9月
1日施行之新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實（最高法院93年台上字第6750號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉有前開販賣愷他命第三級毒品罪嫌，係以如附表一所示被告自白、證人之薛如玲、 梁鳳 琴、張佩玉、 劉慧貞 、尤秀雲、 陳可佩 、 陳政宇 之證述為論據。訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固供承有替范懷民交付物品予起訴書附表所示薛如玲、 梁鳳琴 等人，及將自薛如玲等處所收取金錢轉交給范懷民，惟否認有何販賣愷他命第三級毒品之之犯行，辯稱：伊不知所交付者是否為愷他命等語。被告於警訊及原審法院行準備程序時就起訴書所載附表一所示代范懷民送交第三級毒品並收取貨款之事實，固均供認不諱，而附表所示證人薛如玲、梁鳳琴等人亦證稱：係經被告向范懷民購買第三級毒品。惟應審究者，被告所交付之物品是否確為第三級毒品愷他命？
四、經查：㈠范懷民於96年3月8日經警拘提到案採尿；證人薛如玲於96
年3月10日晚間因違反毒品危害防制條例經警通緝到案，於翌日12時經警採集其尿液；李華偉於同日亦經採集尿液送驗結果，均無任何毒品反應（見警㈣卷第51、53、54頁）；被告於同日經警採尿送驗後亦無毒品反應（見同上卷21、56頁）；再者，證人陳可佩、劉慧貞經採尿送驗亦僅鑑定是否有第一、二級毒品反應（見本院上訴卷第72、74頁）。是上開證人薛如玲等人是否確有 施用愷 他命即無佐證。
㈡警方持搜索票於96年3月10日16時前往被告在澎湖縣 馬公市
○○路○○號住處搜索時並未扣得任何愷他命，有澎湖縣警察局馬公分局刑事案件報告書在卷可憑（見偵㈠卷第9頁）。
而澎湖縣警察局馬公分局及澎湖憲兵隊於96年3月8日15時20分許，至范懷民服役單位拘提、搜索，經搜索其房舍及交通工具時，亦未扣得任何之愷他命毒品，亦有上移送報告書及警訊筆錄可憑（見警㈠卷第25頁），是被告所交付者是否為愷他命亦無佐證。
㈢國防部南部軍法院96年訴字第135號判決內固認定范懷民係
向 王勝宏 購買愷他命50包後，透過被告販賣予梁鳳琴等人（見原審卷第103頁）。惟王勝宏經檢察官調查後，認並未查獲其有販賣毒品之具體事證，亦未扣得販毒品之任何相關證物，經處分不起訴確定，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度偵字第35479號不起訴處分書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院上訴卷第64-70頁）。
㈣證人薛如玲於原審法院審理時證稱：愷他命用完後，沒什麼
感覺等語（見原審卷第78頁）；證人張佩玉亦證稱：「（有無買過別人的愷他命？）有，別人的愷他命是白白的，但是甲○○的Ｋ他命是黃黃的，而且別人的愷他命吃完會興奮，但是甲○○的Ｋ他命吃完後會想睡覺」、「（甲○○給你的愷他命，你吃過效果，與台灣所用的是否相同？）不相同，第一顏色不同，但是甲○○的愷他命吃完頭暈暈的想睡覺，但是台灣買的愷他命吃完會興奮，不會想睡覺」等語（見原審卷第80、82頁），亦足徵渠等所取得者是否為愷他命非無可疑。
㈤經本院當庭請公訴人指出被告所販賣者確係愷他命之證明（
見本院上訴卷第56頁），公訴人亦僅泛稱：如卷證資料所載，而未能確切指出被告所販賣給附表所示之薛如玲等人施用者確係愷他命。
㈥綜上所述，本於查獲時並未自被告、范懷民或證人即購買者
身上扣得愷他命，而渠等尿液中亦未曾檢出愷他命陽性反應，則被告、范懷民之供述，並無佐證，證人薛如玲、梁鳳琴、劉慧貞、張佩玉、尤秀雲之證述亦無補強證據，自難憑渠等無補強證據之不確切之供述，遽為認渠等所購買者確係愷他命，被告所轉交者是否為確為愷他命既有疑義，公訴人所舉之證據，既未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依前揭最高法院之判例意旨，自難為被告有罪之認定，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣愷他命之犯行，被告被訴販賣愷他命第三級毒品罪嫌自屬不能證明。
四、原審未詳為推求，遽為就附表所罪嫌予論罪科刑，尚有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：㈠甲○○於95年12月23日晚上7時41分許，在馬公市○○路「瑞欣大飯店」6610號房，以1000元之代價，將尤秀雲所有之愷他命1包，販賣給薛如玲；㈡於96年1月間某日，在馬公市○○路「海豚灣大飯店」旁巷道，將張佩玉所有之愷他命1包，以1000元之代價，販賣給李華偉；㈢於96年2月初某日晚間6、7時許，在馬公市○○路「群隘鹽酥雞」店前，將張佩玉所有之愷他命1包，以1000元之代價，販賣給薛如玲，因認被告甲○○此部分亦涉販賣第三級毒品罪名。
二、公訴人認被告涉上開罪嫌，亦係以證人薛如玲、張佩玉、李華偉於警詢之供述為主要論據。訊據被告固不否認有因薛如玲、李華偉向伊要愷他命，范懷民剛好沒有貨，才幫忙向張佩玉、尤秀雲調貨，惟伊不清楚所取得者是否確為愷他命等語。按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、經查：如前所述，證人薛如玲、李華偉等之指訴向被告購買者確為愷他命之事實及被告之自白均無佐證，是被告所交付者是否為愷他命即有可疑，公訴人所引之證據既不能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依前揭最高法院之判例意旨，自應為無罪之判決。
四、原審因認被告此部分犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，經核與法並無不合，檢察官上訴意旨雖以：㈠被告與買家即證人薛如玲、李華偉甚為熟識，且均知被告與另案被告范懷民共同販賣第三級毒品，渠等於需要吸食毒品時，即向被告購買，是自薛如玲、李華偉觀之，渠等係向被告甲○○「購買」毒品，而非委請渠「調（代購）」毒品， 況渠 等亦不知被告所交付毒品之來源；就被告而言，薛如玲、李華偉向被告購買毒品，當時亦未告知薛如玲、 李華偉伊 並無現貨，須另向他人調取；參以被告毒品來源（即張佩玉、尤秀雲）亦不知悉渠等毒品最終流向，是不論就被告或薛如玲、李華偉等人之主觀意思觀之，渠等乃在「買賣毒品」，並非「受託代買」毒品，原判決逕認被告係「受託代買」即有事實認定之違誤；㈡被告甲○○主觀意思乃從事「毒品交易」並非受託代買，復因渠與薛如玲、李華偉等人熟識，故於此等交易過程中，僅收受原價1000元；不論自被告或買家薛如玲、李華偉「購買或販售」之慣性，均係以千元為單位；況被告亦自承：伊所售出之毒品均係范懷民所有，並未從中牟利，所得利益均歸范懷民所有，是原判決認被告甲○○均未主動兜售毒品，而是在證人薛如玲、李華偉主動向其提出對毒品之需求，然范懷民並無愷他命或不在澎湖之情況下，偶爾代為尋找其他貨源，且並無證據足以證明毒品之原所有人及被告圖營利遽認被告無販賣第三級毒品之犯意，即與事實不符；㈢縱如原判決認被告甲○○並無營利意圖，然渠以原價將所購得之毒品交付與薛如玲、李華偉，亦應構成轉讓第三級毒品之罪嫌，是原判決認被告無移轉愷他命所有權之意思云云，亦屬錯誤云云，指摘原判決此部分不當。惟如前所述，並無證據足以證明被告自張佩玉、尤秀雲處取得之物品係第三級毒品，被告所轉交者是否為愷他命尚屬不能證明，既不能證明所轉交者係愷他命，自亦不能論以轉讓第三級毒品罪，是檢察官執上開理由聲明上訴，指摘原判決不當，亦屬無理由，應予駁回。
五、被告被訴轉讓「FM2」部分經原審判決無罪後，未據檢察官上訴；原審同案被告李華偉部分經判決後亦未上訴，均已告確定，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301第1項，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國97年3月18日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月18日
書記官郭榮芳┌───────────────────────────┐│被告甲○○被訴販賣第三級毒品Ｋ他命犯罪時、地、手法一覽││表│├─┬───┬───┬───┬──────┬──────┤│編│犯罪│犯罪│販售對│犯罪手法、數│備│││││象姓名│量及金額（單│││號│時間│地點│及綽號│位：新臺幣）│考│├─┼───┼───┼───┼──────┼──────┤││95年11│馬公市│薛如玲│薛如玲撥打郭│見偵字第294│││月某日│建國路│即 高婕 │建助電話購買│號（下稱偵││01││城隍廟││（下稱直接販│294號）警卷││││旁││賣）范懷民託│頁9甲○○筆││││││售之Ｋ他命1│錄，頁48薛如││││││包，得款1千│玲筆錄。││││││元。││├─┼───┼───┼───┼──────┼──────┤││95年11│馬公市│梁鳳琴│直接販賣范懷│見偵字第333│││月底某│光明路│即漢神│民託售之Ｋ他│號（下稱偵││02│日下午│「信誼││命2包，得款1│333號）警卷│││2時許│大飯店││千元。│頁12甲○○筆││││」前路│││錄，頁48梁鳳││││口處│││琴筆錄│├─┼───┼───┼───┼──────┼──────┤││95年12│馬公市│梁鳳琴│直接販賣范懷│見偵字第333│││月2日│ 仁愛路 ││民託售之Ｋ他│號（下稱偵││03│下午2│臺灣銀││命3包，得款3│333號）警卷│││時30分│行前之││千元。│頁12甲○○筆│││許│麵店│││錄，頁48梁│││││││鳳琴筆錄2、│││││││頁50譯文表。││││││││├─┼───┼───┼───┼──────┼──────┤││95年12│馬公市│梁鳳琴│直接販賣范懷│見偵字第333│││月7日│建國路││民託售之Ｋ他│號（下稱偵││04│下午6│11號「││命3包，得款3│333號）警卷│││時許│群隘鹽││千元。│頁12甲○○筆││││酥雞店│││錄，頁48梁││││」前│││鳳琴筆錄2、│││││││頁52譯文表。││││││││├─┼───┼───┼───┼──────┼──────┤││95年12││張佩玉│張佩玉親自向│見偵字第390│││月初某││即喜美│甲○○購買范│號（下稱偵││05│日夜間│同上址││懷民託售之Ｋ│390號）警卷│││6、7時│││他命1包，得│頁9甲○○筆│││時許│││款1千元。│錄，頁55張佩│││││││玉筆錄。│├─┼───┼───┼───┼──────┼──────┤││95年12│馬公市│劉慧貞│直接販賣范懷│見偵390號警│││月10日│水源路││民託售之Ｋ他│卷頁14甲○○││06│下午4│2-1號2││命1包，得款1│筆錄；見警卷│││時21分│樓「至││千元。（由薛│頁85、88之通│││許│尊KTV││如玲在前址轉│聯查詢單、譯││││」││交劉慧貞）│文表；證人劉│││││││慧貞偵查中證│││││││述。││││││││├─┼───┼───┼───┼──────┼──────┤││95年12│同上址│薛如玲│直接販賣范懷│見偵294號警│││月11日│││民託售之Ｋ他│卷頁9甲○○││07│凌晨1│││命1包，得款1│筆錄，頁48薛│││時40分│││千元。│如玲筆錄。│││許│││││├─┼───┼───┼───┼──────┼──────┤││95年12│馬公市│梁鳳琴│直接販賣范懷│見偵333號警│││月中旬│建國路││民託售之Ｋ他│卷頁12甲○○│││某日凌│11號「││命2包，得款2│筆錄，頁48梁││08│晨0時│群隘鹽││千元。│鳳琴筆錄│││許│酥雞店│││││││」前││││├─┼───┼───┼───┼──────┼──────┤││95年12│同上址│張佩玉│直接販賣范懷│見偵390號警││09│月19日│││民託售之Ｋ他│卷頁10甲○○│││夜間9│││命1包，得款1│筆錄，頁56張│││時許│││千元。│佩玉筆錄。│├─┼───┼───┼───┼──────┼──────┤││95年12│馬公市│尤秀雲│直接販賣范懷│見警卷頁13郭│││月25日│光明路│即明天│民託售之Ｋ他│建助筆錄；警││10│凌晨3│「信誼││命1包，得款1│卷頁84通聯查│││時許│大飯店││千元。│詢單；││││」前路│││頁83指認照片││││口處│││；證人尤秀雲│││││││偵查中證述││││││││├─┼───┼───┼───┼──────┼──────┤││95年12│馬公市│陳可佩│直接販賣范懷│見警卷頁15│││月28日│水源路│即布丁│民託售之Ｋ他│甲○○筆錄；││11│上午7│2-1號2││命1包，得款1│58頁 張佩玉筆 │││時許│樓「至││千元。│錄；頁77陳可││││尊KTV│││佩筆錄。││││」││││├─┼───┼───┼───┼──────┼──────┤││95年12│同上址│陳可佩│受范懷民指示│1、見警卷頁│││月30日│││販賣范懷民所│17甲○○筆錄││12│上午6│││有之Ｋ他命1│，頁77陳可佩│││時許│││包，得款8百│筆錄。││││││元。│2、警卷頁92│││││││之譯文表。│├─┼───┼───┼───┼──────┼──────┤││96年1│馬公市│陳政宇│直接販賣范懷│1、見警卷頁│││月13日│第204││民託售之Ｋ他│6甲○○筆錄││13│凌晨2│號 縣道 ││命5包（ 託李 │，頁81陳政宇│││時28分│ 中正國 ││華偉交付，涉│，頁49李華偉││││中旁便││犯幫助販賣罪│筆錄。││││利超商││嫌），尚未交│2、警卷頁94││││││款，次日，陳│之譯文表。││││││政宇將前揭毒│││││││品全數返還。│││││││││└─┴───┴───┴───┴──────┴──────┘