裁判字號：臺灣高等法院93年重再字第5號民事判決
裁判日期：民國93年08月17日
裁判案由：回復原狀
台灣高等法院民事判決九十三年度重再字第五號
再審原告佳育建設有限公司法定代理人 李麗真 訴訟代理人 林雯澤 律師
陳繼民 律師 蔡明熙 律師再審被告乙○○
甲○○訴訟代理人 舒正本 律師複代理人 余梅涓 律師右當事人間請求回復原狀事件，再審原告對於本院九十二年度重上字第二八一號確定判決提起再審，經本院於中華民國九十三年八月三日言詞辯論終結，判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審原告主張：再審被告於前訴訟程序以再審原告於台北縣三重市○○路○段○○○號興建大樓（下稱系爭大樓），因施工不當，致再審被告所有座落台北縣三重市○○路○段○○○巷○號及七號房屋（下稱系爭房屋）受有傾斜下陷等損害，而請求再審原告賠償再審被告乙○○新台幣（下同）五百十萬七千三百八十四元，賠償再審被告甲○○一百七十六萬三千七百六十一元，並給付自起訴狀繕本一號判決命再審原告應給付再審被告乙○○二百二十七萬九千五百零五元，給付再審被告甲○○六十一萬二千四百五十一點五元確定（下稱原確定判決）。惟民事訴訟法第二百二十二條第二項規定之適用，必以被害人已證明其損害之發生係因行為人違法行為所造成及受有損害為前提，始得依該項規定定損害賠償數額，然原確定判決所依據之台灣省土木技師工會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），未將地震因素納入考量，無法作為認定系爭房屋是因再審原告施工而致傾斜，原確定判決就此竟適用該項規定，推論再審原告興建系爭大樓與再審被告受有損害間有因果關係，其適用法規顯有錯誤。又原確定判決以系爭房屋傾斜即推測是因再審原告未於施工時做好保護措施，並認定再審原告有過失不法之侵害行為，然依再審原告興建系爭大樓之建築藍圖可知再審原告確已依建築法第六十九條規定為保護措施，並無任何不法，且縱使再審原告違反建築法第六十九條之規定，亦應依民法第一百八十四條第二項規定負損害賠償責任，原確定判決認再審原告應依該條第一項規定負損害賠償責任，亦有適用法規錯誤之違法。另原確定判決認定再審原告施工不當造成系爭房屋損害，所憑之證據無非為系爭鑑定報告，惟該鑑定報告多項鑑定數據無前後可供比較之依據，甚至與原測量基準有所不同，測量結果存有矛盾，原確定判決遽採為判決基礎，顯有適用證據法則之錯誤。此外，由系爭鑑定報告中所附系爭房屋外觀照片，顯見系爭房屋於再審原告施工前已有傾斜，然原確定判決卻未予考量，再審原告因發現該未經斟酌之證物或得使用該證物，亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由等語，並聲明：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡廢棄部分，再審被告於前訴訟程序第二審之上訴駁回。
二、再審被告則以：原確定判決係依據系爭鑑定報告認定再審原告興建系爭大樓與再審被告受有損害間有因果關係，並參酌證人 鄭兆鴻 之證述認定地震亦有可能造成房屋損害，惟地震造成之損害因無數據，無法作明確之判斷，誠屬當事人已證明受有損害而不能證明其數額之情形，原確定判決引用民事訴訟法第二百二十二條第二項規定定損害賠償數額，而職權斟酌地震造成損害數額，令再審原告負責，並無適用法規錯誤之違法。又再審原告因施工導致系爭房屋傾斜，故原確定判決推定再審原告有過失而應負民法第一百八十四條第一項之侵權行為責任，其適用法規亦無違誤。另原確定判決採系爭鑑定報告認定系爭房屋之傾斜為再審原告施工所致，而台灣省土木技師工會鑑定中已與施工前台北市土木技師公會所為之鑑定比對測量結果，亦無再審原告所稱未考量鑑定報告中所附系爭房屋外觀照片情事，是再審原告據此主張原確定判決有發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審理由，亦非可採等語，資為抗辯，並聲明駁回再審之訴。
三、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文。其所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規，顯然不合法律之規定或與現尚有效之解釋或判例顯有違反者而言，至於事實之認定，為事實審法院之職權，尚不得認為適用法規顯有錯誤。經查：
㈠按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌
一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。又此項規定之意旨，依其立法理由記載：「損害賠償之訴，原告已證明受有損害，而有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則」，可見該項規定之制定，乃在擴大法院有關證據調查之裁量權，減輕當事人及法院之負擔，在當事人就損害存在及損害額有爭執之前提下，衡平形成權利。因此，上開規定應解為在損害數額之證明所將伴生之勞力、時間、費用之付出，顯然大於因該數額經證明而實現實體法上權利所可獲得之利益，致二者明顯失衡時，賦予法院得就應賠償之損害額為個別裁量之權限，以平衡保護當事人之程序利益與實體利益。而為貫徹此項立法意旨，應認如有關損害發生、因果關係及損害額之事實認定顯難分離者，亦該當於該項規定所謂損害數額之證明顯有重大困難之情形，法院就該因果關係之證明亦得適用上開規定．並據以酌定賠償額。查原確定判決係依據台灣省土木技師公會測量鑑定結果及鑑定人鄭兆鴻之證詞，認再審原告興建系爭大樓未做好鄰房保護措施，致系爭房屋傾斜率超過１＼，而需拆除重建，二者間具有直接因果關係（參見原確定判決理由欄三、㈡、１、２所載）。又因系爭房屋經歷八十八年之九二一大地震及九十一年之三三一地震，而證人鄭兆鴻復證稱：「地震對房屋會有影響，但影響的程度沒有數據，無法明確判斷」等語，可見上開二次大地震亦有可能對系爭房屋造成損害，惟其是否確有造成損害及其所造之損害程度，顯難以證明，則依上開說明，法院於此情形，就因果關係之認定亦得適用民事訴訟法第二百二十二條第二項規定。是原確定判決依該項規定，認：地震雖有可能造成系爭房屋損害，但無法明確判斷，然並不因此排除再審原告施工造成系爭房屋毀損之原因，故再審原告興建系爭大樓與系爭房屋損壞間，確實有相當因果關係（參見原確定判決理由欄三、㈡、５所載），並無適用法規錯誤之情事。
㈡依原確定判決記載：「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該
鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，建築法第六十九條定有明文。今因上訴人（即再審被告）所有系爭五號、七號房屋，與被上訴人（即再審原告）興建系爭大樓為相鄰房屋，此為被上訴人不爭執，並有卷附鑑定圖足參，則承前所述，上訴人所有系爭五號、七號房屋，因被上訴人興建系爭大樓而造成傾斜率達１＼，必需拆除重建，且右開土木技師公會鑑定報告書亦認定『因該五號及七號房屋向施工鄰房傾斜率較大，故研判該鑑定標的物（即系爭五號及七號房屋）損壞與施工鄰房之地下室開挖施工等有直接之關連』一節，益證，被上訴人於施工時，並未做好保護措施致該二房屋傾斜必需拆除，二者間具有直接因果關係，其顯已違反上該建築法第六十九條之規定，致生損害上訴人，則被上訴人施工未做好保護措施，致上訴人系爭五號及七號房屋傾斜，自有過失不法行為致侵害他人，依據民法第一百八十四條第一項規定，自應對上訴人負損害賠償責任」（見原確定判決理由欄三、㈡、２所載），是原確定判決係以再審原告違反建築法第六十九條規定，於系爭大樓施工時未做好鄰房保護措施，而認其行為不法且有過失，該當於民法第一百八十四條第一項所定要件，故原確定判決依該規定判命再審原告負損害賠償責任，於法並無不合。再審原告以縱認其違反建築法第六十九條規定，亦係應依民法第一百八十四條第二項規定負損害賠償責任為由，主張原確定判決錯誤適用同條第一項規定云云，並不足採。
㈢查原確定判決認定再審原告興建系爭大樓未做好防護措施，致系爭房屋傾斜，使
再審被告受有損害之事實，已於理由欄內詳載其採證之理由（見原確定判決理由欄三、㈡所載），而原確定判決所為上開認定，乃屬原法院認定事實之職權，依前揭說明，尚非屬適用法規錯誤之範疇，是再審原告主張系爭鑑定報告有誤，原確定判決遽採為判決之基礎，顯有適用法規錯誤云云，亦不足取。
四、次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言（最高法院三十二年上字第一二四七號判例意旨參照）。查本件再審原告所主張之發現未經斟酌之證物為系爭房屋照片（見本院卷第二０、二一、二三、二四頁），惟查，上開照片中部分係附於台灣省土木技師公會鑑定報告，此經再審原告 陳明 在卷（見本院卷第十至十二、八九、九０頁），並有該鑑定報告可稽（證物外放，見該鑑定報告第Ｅ８至Ｅ頁），是該部分照片顯非再審原告於前訴訟程序所不知，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用之證物。又查，再審原告於前訴訟程序中並無不能拍攝系爭房屋外觀照片之情事，是再審原告縱於前訴訟程序第二審言詞辯論終結後始拍攝取得系爭房屋外觀照片，亦與上開所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物之要件不合。又按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定之證物，並不包含證人證詞在內（最高法院二十九年上字第六九六號判例意旨參照），且再審原告所主張之證人 李伯浩 證詞原即附於前訴訟程序第一審案卷中（見台灣板橋地方法院九十年度訴字第一八八０號卷第一五五頁），經核非屬上述所稱當事人發見未經斟酌之證物或得使用之證物，是再審原告以原確定判決未斟酌證人李伯浩之證詞，而主張有發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審理由云云，於法亦有未合，而不可採。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第十三款之再審理由，並不可取，其提起本件再審之訴為無理由，應予駁回。
六、再審原告聲請本院勘驗系爭房屋及周圍現況，查明：㈠系爭七號房屋之外牆至頂樓部分是否有嚴重之彎曲，而傾入同址九號房屋現象，及同址九號房屋在系爭七號房屋樓頂以上是否又回復為正常建築狀態；㈡同址三號房屋一樓騎樓樑柱是否以不合常情之下窄上寬方式建造，並於二樓以上以水泥填補與系爭五號房屋之間隙；㈢系爭五號房屋二樓窗戶之窗框是否未與建物緊密結合而與系爭五號房屋外牆所預留空間不合，並改以在門框與外牆間隙中填補水泥；㈣同址三號及九號房屋是否有不正常傾斜或有前述以外之違反建築常規之建築方式等事項。經查，上開待證事實均屬原確定判決是否應予審認之實體爭執，而本件再審之訴既無再審事由，故本院就上開事項即無須予以調查，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第七十八條判決如主文。
中華民國九十三年八月十七日
民事第五庭
審判長法官張劍男
法官蔡芳齡法官彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年八月十八日
書記官丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。