裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2911號刑事判決
裁判日期：民國101年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2911號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡名賢選任辯護人陳姝樺律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5173、6069號），本院判決如下：
主文蔡名賢販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年；未扣案之販毒所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之販毒所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑肆年陸月；未扣案之販毒所得新臺幣貳仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蔡名賢明知愷他命（Ｋetamine，俗稱愷他命，又稱Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得販賣、轉讓，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦不得擅自轉讓，而分別為下列犯罪行為：
㈠基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國99年7月12日18
時43分許起至同日22時34分許間，以己有之門號0000000000號行動電話與 張洧菘 使用之門號0000000000號行動電話聯繫碰面，相約在臺中市○區○○路與崇德路口某加油站廁所內，販賣第三級毒品愷他命1包（重約5克）予張洧菘，並向張洧菘收取新臺幣（下同）2500元之價金以為代價。
㈡基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於99年8月12日17時10
分許，以同一門號0000000000號行動電話與 廖顯昌 使用之門號0000000000號行動電話聯繫碰面，相約在臺中縣太平市（業改制為臺中市○○區○○○路○段○○○巷○○號廖顯昌住處，販賣第三級毒品愷他命1包（重約1克）予廖顯昌，並向廖顯昌收取400元之價金以為代價。
㈢基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於99年7月29日2
1時5分許，以門號0000000000號行動電話與廖顯昌使用之門號0000000000號行動電話聯絡，而於翌日凌晨某時，攜帶乙小 包愷 他命前往上開廖顯昌住處，無償轉讓些許愷他命（約施用1支Ｋ菸之量）予廖顯昌摻入香菸吸用。
二、經南投憲兵隊依通訊保障及監察法規定，聲請本院核發通訊監察書，自99年7月12日起迄至同年10月6日止，對蔡名賢所使用之上開門號0000000000號等行動電話實施通訊監察，而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局第四分局、國防部憲兵司令部南投憲兵隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院九十七年度台上字第一○○六九號判決意旨可資參照）。是揆諸前揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關有關被告蔡名賢使用0000000000號等行動電話分別與買主張洧菘、廖顯昌、受讓者廖顯昌間洽談毒品買賣或轉讓之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。次按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於2小時內核復。如案情複雜，得經檢察長同意延長2小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於24小時內核復。審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第
295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件有關行動電話號碼0000000000號之監聽錄音，係經本院依法分別以99年度聲監字第1129號、99年度聲監續字第1121號、99年度聲監續1245號核發通訊監察書，交由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序自屬合法，而上開監聽譯文之內容，被告及其辯護人、公訴人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽錄音光碟及譯文之調查證據程序，足見上開監聽譯文自有證據能力。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。本案被告蔡名賢於100年1月13日之警詢自白其於99年7月29日有前往證人廖顯昌住處，並請其抽Ｋ菸之事實，核與證人廖顯昌於偵查及本院審理所證相符，具被告亦未抗辯該自白係出於警察人員之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法而為，從卷證資料上亦未有該等非法取證之事證，是其警詢之自白自得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人張洧菘、廖顯昌等人於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，證人張洧菘、廖顯昌等人復於本院經到庭具結作證，接受被告及其辯護人之詰問及對質，以保障被告之在場權及詰問權、對質權，而被告及辯護人均未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
四、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號裁判意旨參照）。本案證人張洧菘、廖顯昌分別於警詢（南投憲兵隊、臺中市警察局第四分局）時，經警提示通訊監察譯文逐筆供證人辨識，其等逐一供述各通譯文內容之含意，並均詳為供述如何與被告蔡名賢購買毒品愷他命或受讓毒品（偽藥）愷他命之經過，嗣後其等於本院到庭接受交互詰問結證，其等所證與其警詢所供之內容大致相符（除廖顯昌於100年1月13日警詢供述中就99年8月12日被告最終是否有前去廖顯昌住處及出售愷他命乙節所言不實，嗣後經其於偵、審結證陳明其於前開警詢所言何以不實，並另為真相之結證，是該警詢所言無證明力外，餘其警詢中就各通通訊監察譯文內容含意之供述，仍較審理中所證完足），惟因審理中之訊問、詰問、對質，涉及當事人之攻防，非必然對證人於警詢所供各節為全面性之詰問、對質，以致警詢所供各節未必全然於審理中再次證述呈現。亦即證人張洧菘、廖顯昌於警詢所為之供述，相較於法院審理之結證，前者較為詳細而完整，後者則較片斷簡略，而證人張洧菘、廖顯昌於警詢之供述攸關被告蔡名賢之犯罪經過，即為證明被告蔡名賢犯罪所必要，且亦具可信性（均詳下列論證），自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡名賢否認有上開犯罪事實所示之販賣、轉讓第三級毒品（偽藥）犯行，辯稱：99年7月12日部分，是伊幫張洧松出面購買愷他命，不是販賣；99年8月12日部分，伊承認有轉讓愷他命予廖顯昌，但不是販賣；99年7月29日廖顯昌部分，伊只是與廖顯昌通電話，後來並沒有見面，沒有販賣也沒有轉讓愷他命云云。其選任辯護人則為其辯護稱：⑴就99年7月12日販賣愷他命予廖顯昌部分，由卷內監聽內容可知，張洧菘是 阿州 的朋友，其欲施用毒品，故請被告幫其向別人代購，被告僅是出面代為購買而已，此由電話中被告說「我再幫你調」、「我幫你打電話」、「他人現在都會公園啦那你要等我」、「我有摧他了」，而張洧菘說「你拿看看」、「阿你拿了嗎」等語，而該0000000000電話號碼之藥頭，也確實表示他人在都會公園、到市區約需30分鐘等語，此即可證明張洧菘請被告幫其向別人代購，而被告就是幫張洧菘聯絡持0000000000電話號碼之藥頭，並由被告與藥頭、張洧菘聯絡、轉達。被告若非代為購買，又何需與藥頭、張洧菘持續聯繫、轉達？且張洧菘於偵查筆錄、法院做證時亦均有證稱是請被告幫忙代為購買。又被告身上確實沒有毒品可賣給張洧菘，否則張洧菘豈需耗費將近4個小時（從18：43通話開始至22：34才拿到毒品）才拿到毒品？由於張洧菘是被告朋友 阿洲 的朋友，故被告才願幫其購買。⑵就99年8月12日部分販賣愷他命予廖顯昌部分，被告當天是拿Ｋ他命、Ｋ盤以及卡片到廖顯昌家中，與廖顯昌一同施用毒品，故應僅為轉讓第三級毒品，而非販賣第三級毒品給廖顯昌。此觀之該日之監聽譯文，廖顯昌是叫被告帶Ｋ他命、Ｋ盤以及卡片到廖顯昌家中，而依一般情形，販賣Ｋ他命並不會附帶Ｋ盤或卡片，因此當日確實是被告拿他命、Ｋ盤以及卡片到廖顯昌家中，與廖顯昌一同施用毒品。又若欲販賣毒品，應會談及「數量」或「金額」，如此販毒者始能攜帶同數量（或足量）之毒品前往交易，然而本案依監聽譯文所示，雙方均「未」談及「數量」或「金額」，反而廖顯昌要求被告連同施用Ｋ他命之器具一同攜帶至其家中，顯然該日並無販賣之情事，而是被告與廖顯昌一同施用。況且廖顯昌於警詢時稱被告該日沒有來，隔了將近10個月後之100年10月5日偵訊時竟能證稱回想起來被告有賣給他，而該偵訊之日期距離監聽當日99年8月12日，又已經事隔1年2個月，其如何能回想起來？廖顯昌之證詞真實性，顯然可疑。⑶就99年7月29日轉讓愷他命予廖顯昌部分，被告否認轉讓Ｋ他命給廖顯昌。當天被告並未與廖顯昌見面。而依該日之監聽譯文，最後被告明確跟廖顯昌說：「你在跟我講妹、你在跟我講妹」，顯然被告與廖顯昌間對於該是日否要交易或轉讓或施用毒品等情，談到最後並無共識，結論是不確定、再聯絡、再說的意思，實難認定被告有轉讓毒品之犯意、犯行。又廖顯昌於法院證稱其住家沒有電鈴，因此若被告真有去廖顯昌家中，到了之後，必定會打電話給廖顯昌，請廖顯昌下樓開門，被告始得進入（除非如同99年8月12日該通通聯記錄所示廖顯昌說『我在樓下等你』，否則被告到廖顯昌家，都需打電話給廖顯昌請他開門），而該通通聯記錄之後，被告並沒有再打電話給廖顯昌之記錄，顯然被告並沒有到廖顯昌家中。再者，廖顯昌於警詢時稱「這通電話是我詢問他有沒有進貨，他說沒有」既然廖顯昌稱該通通話被告表示沒有貨（毒品），則被告要如何能轉讓給他？等語。
二、經查：㈠按所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成
。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處（最高法院67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例、最高法院84年度第3次刑事庭會議決議參照）。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度臺上字第6888號判決意旨參照）。再按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年臺上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂「調貨」行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受（即承諾）買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品之幫助施用毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接交易之關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人對買主之單獨販賣行為。
㈡就犯罪事實一、㈠販賣第三級毒品愷他命予張洧菘部分：
⒈被告於本院準備程序已自承確有於99年7月12日18時43分
許至同日22時34分許間，張洧菘以其0000000000號行動電話撥打給被告之0000000000號行動電話通話，電話中談及張洧菘要買2500元愷他命之事，被告隨後在臺中市○○路與崇德路口某加油站廁所內與張洧菘見面，被告有向張洧菘先收取2500元現金，之後也有交付價值2500元之愷他命
1包予張洧菘之事實（見本院卷第18頁背面至19頁），僅是辯稱：那天是張洧菘打電話給伊，問伊可否幫他調愷他命，伊說伊要找別人問問看，伊有打一支0970開頭的電話給藥頭，那位藥頭說他人在台中都會公園，如果要找他要等他一下，當天伊先跟張洧菘在加油站的廁所見面，伊跟張洧菘拿了2500元，而在張洧菘還沒有打電話給伊之前，伊已經與那位藥頭聯繫過，因為伊自己也需要向那位藥頭拿500元的愷他命，離開廁所後，伊於民權路那邊跟那位藥頭見面，後來伊總共跟那位藥頭拿了3000元的愷他命，那位藥頭將愷他命分裝成2包，1包大包，1包小包，小包是給伊的，後來伊又回到加油站廁所跟張洧菘見面，伊將那包大包的愷他命拿給張洧菘云云。
⒉證人張洧菘供證：
⑴於100年1月26日警詢（南投憲兵隊）時供稱：0000000000
門號行動電話，是伊在使用，（提示譯文99年7月12日18時43分31秒你以0000-000000行動電話撥打蔡名賢手機0000-000000通話內容B：知ㄏ啊你們現在……。A：現在ㄛ可能卡麥捏。B：啊有某。A：有嘛是卡貴啊。B：多少。A：250啊。B：蛤啊。A：對啊現在很貴啊。B：多少啊。A：25啊。B：蛤。A：5...25啊。B：25ㄛ。A：嘿啊很貴捏？此通通話內容代表何意思？）這是伊問他是否有Ｋ他命，並詢問他價格；（提示譯文99年7月12日21時11分24秒你以0000-000000行動電話撥打蔡名賢手機0000-000000通話內容B：我是調朋友那一個。A：喔我幫你打電話。B：
要打電話。A：我幫你打電話。B：你拿看看。A：你要多少。B：1個。A：2500的嗎。B：ㄟ。A：好、好。此通通話內容代表何意思？）這是伊要向他詢問購買新台幣2500元的Ｋ他命；（提示譯文99年7月12日22時34分03秒你以0000-000000行動電話接聽蔡名賢手機0000-000000通話內容為A：你在那裡。B：我在外面這裡內。A：我沒看到你丫。B：你沒看到我你在裡面ㄛ。A：你在那裡我在加油站裡面內。B：你在裡面。A：對丫廁所啦。此通通話內容代表何意思？）是伊跟他約好在加油站廁所裡交易Ｋ他命。
伊就只有那一次因為好奇，所以跟他購買了新台幣2500元的Ｋ他命等語（見南投憲兵隊偵查卷第31至34頁）。
⑵於100年6月9日檢察官訊問時結證稱：伊從去年6、7月開
始施用Ｋ他命，伊經由朋友介紹而向蔡名賢購買Ｋ他命，只跟他買過1次，伊用0000000000的手機打給蔡名賢，交易地點是臺中路邊加油站的廁所，路名忘了，蔡名賢賣給伊5克愷他命，2500元，當時只有伊跟蔡名賢在廁所內交易而已，伊是先在廁所拿錢給他，他說他要去幫伊調看看，後來才拿到Ｋ他命（後稱時間太久了，要想一下，經檢察官提示99年7月12日之通聯譯文後，其改稱伊在廁所裡面拿錢給蔡名賢，並同時拿到Ｋ他命等語（見100偵字第5173號卷第117至119頁）。
⑶於100年10月5日檢察官訊問時結證稱：伊是經由在PUB裡
面玩的朋友「阿州」，告訴伊蔡名賢的電話，阿州當時跟伊說打0000000000號這支電話可以買到Ｋ他命；0000000000是伊使用的電話，（經提示）99年7月12日下午6點43分以後至同日晚上10時34分間之通訊監察譯文，是伊跟蔡名賢買Ｋ他命的通話對話內容，當天從晚上6點多開始到10點多，伊是最後在加油站廁所與蔡名賢碰面，一手交貨、一手交錢，蔡名賢並沒有附盤子，就是給伊1包夾鍊袋裝的Ｋ他命。譯文中提到的5、25，是指數量5克，2500元等語（見100偵5173號卷第125至127頁）。
⑷嗣於本院100年12月19日審判期日經交互詰問時，經檢察
官主詰問而證稱：99年7月12日下午6時43分許到晚間10時34分間，伊有無打電話給蔡名賢，向蔡名賢洽購愷他命，最後是在臺中市○區○○路與崇德路路口某加油站廁所內，向蔡名賢購買約5 克之愷 他命，並交付2500元給蔡名賢等情（見本院卷第46頁），而於被告之辯護人行反詰問時其證稱：「（〈請提示南投憲兵隊卷第69頁99年7月12日18時43分之通訊監察譯文〉第9行部分，你稱你是『阿州』的朋友，你與被告認識是否透過『阿州』」認識？）是的。（上開譯文倒數第13行部分，你稱阿州說你晚一點是否有空，蔡名賢稱你晚一點再打給他，蔡名賢並說如果你要的話你再打電話給他，蔡名賢再幫你調等語，被告稱『我再幫你調』的意思是否為被告再去向別人幫你購買的意思？）是的（本院按，本段詰問已暗示結論，似有誘導證人之嫌）。（〈請提示南投憲兵隊卷第72頁99年7月12日
21時11分24秒之通訊監察譯文〉第5行部分，你稱你是剛剛那一個，被告稱我幫你打電話，你回答說『你拿看看』等語，你是要被告幫你向別人購買毒品的意思嗎？）我就說『你拿看看』…（其後證人思考很久，不語）。（〈請提示南投憲兵隊卷第73頁99年7月12日21時13分08秒之通訊監察譯文〉這通被告打給你，並向你說要你等半小時，他人在都會公園，你問被告說要等多久，被告稱差不多半小時等語，這通通話的意思為何？）我就是問被告要等多久。（被告跟你說他人在都會公園，被告也說我有催『他』了，你當時的理解，『他』是什麼人，扮演什麼角色？）可能是蔡名賢跟朋友拿吧。（〈請提示第5173號偵卷100年6月9日偵訊筆錄第4頁〉你於檢察官偵訊時稱被告幫你調的等語，你當時回答被告幫你調的意思，是否為被告幫你買的意思？）不答。（你當天拿多少錢給被告？）2500元。（是否知道被告的毒品來源為何？）不知道。（你與被告見過幾次面？）1次。（你當天是一手交錢一手交貨嗎？還是先交貨再交錢？或是先交錢再交貨？）被告拿貨給我，我拿錢給他。（是否同時？）是的。（〈請提示第5173號偵卷100年6月9日偵訊筆錄第4頁第13行〉檢察官問你當天是否一手交錢一手交貨，你說你先在廁所拿錢給被告，被告說要先幫你調調看，你當時的回答是否屬實？）我是在廁所拿錢給蔡名賢，也同時拿到愷他命。我當時會回答說要請被告幫我調調看，可能是時間間隔太久了，檢察官又這樣突然問我，我才會講錯。（你拿錢給蔡名賢之後，被告蔡名賢有無離開廁所之後再回到廁所？）沒有。
」等語（見本院卷第46至47頁背面），嗣經本院審判長再為補充訊問，張洧菘更明確證稱：「（當天你為何與被告蔡名賢通聯？）因為我要跟蔡名賢購買愷他命。（為何會知道從蔡名賢處可以購買愷他命？）『阿州』跟我說的。
（你之前有無購買過愷他命？）沒有。（是否為第一次？）是的。（向被告購買過幾次？）1次。（『阿州』有無對你說除了被告蔡名賢之外，還有其他人可以購買到愷他命？）沒有。（當天於電話中談到250，是何意思？）就是2500元的愷他命。（你知道被告的毒品愷他命的來源嗎？）不知道。（於你這通電話與被告聯繫之前，你知道被告的毒品都是向別人調的嗎？）不知道。（當天依照通聯紀錄顯示，你當天從晚上6時43分起陸續與被告通聯一直到10時41分，長達將近4個小時，你們於加油站廁所見過幾次面？）1次。（這次你有無拿錢給被告？）有。（被告有無交付毒品給你？）有。（買賣物品都會有對象，你購買愷他命的對象為何人？）蔡名賢。」等語（見本院卷第47頁背面至48頁背面）。
⑸觀諸證人張洧菘上開歷次供述，除與被告先後加油站廁所
究竟見面1次或2次？及係同時付款、收受毒品或分次異時收受毒品乙節，容或因記憶問題而無法明確陳述外，餘則先後供述一致，並與卷附通訊監察譯文內容（見南投憲兵隊偵查卷第69至75頁）所呈現者相符，又該通訊監察係經本院依法核發通訊監察書（見同卷第61至68頁）所為合法監聽而取得之證據資料，被告對此監聽所得證據資料亦不爭執，自堪認證人張洧菘所證屬實。
⒊據卷附99年7月12日18時43分31秒之通訊監察譯文顯示，B（即張洧菘）：知ㄏ啊你們現在……。A（即蔡名賢）：
現在ㄛ可能卡麥捏。B：啊有某。A：有嘛是卡貴啊。B：
多少。A：250啊。B：蛤啊。A：對啊現在很貴啊。B：多少啊。A：25啊。B：蛤。A：5...25啊。B：25ㄛ。A：嘿啊很貴捏。B：是。A：對啊。B：那準講那卡晚你有 營某 （台語）。A：卡晚咧你在打給我。B：好啊。A：嘿啊你那麥耶話，你再打給我。B：好啊好啊。A：我再幫你調啊。B：啊今天如果要拿，今天有辦法嗎」等語，該譯文內容已言及買賣毒品之數量及價錢，且張洧菘係以買主立場而直接向被告討論買賣毒品事項，從被告之對話亦得輕易辨別出其亦係以出賣人立場告訴對方現在毒品價格很貴及其價錢等事，縱使被告於斯時並無現貨交付，而須向他人調貨交付，但仍不改其係本件買賣毒品直接交易人之地位，況證人張洧菘於本院亦明確地證稱：其本件購買愷他命的對象是被告蔡名賢，伊不知被告的毒品來源，且實際收受價金及交付毒品者，均為被告1人所為等情，則揆諸前開判決意旨及說明，被告為本件毒品買賣之出賣人要堪認定。另參照被告於100年1月6日警詢中自承：「（提示譯文99年7月12日22時02分05秒某男以0000-000000行動電話撥打你手機0000-000000通話內容為A：啊你是跟他講說多少。B：22啊。A：22ㄛ。B：你要按高你剛剛沒跟我講。A：我想要抽說。B：你剛剛又沒跟我講我以為那200塊是你抽的啊。A：沒有好不好又沒抽。B：你又沒有那個你又沒跟我講啊我就跟他講22啊。A：好啦沒差隨便啦。此通通話內容代表何意？）那是我想要抽一點Ｋ他命起來作為自己吸食用的，並沒有賺他的錢。」等語（見南投憲兵隊卷第4頁），雖該通通訊監察譯文之對話，與本件販賣毒品愷他命予張洧菘之交易固無直接關聯，但仍顯示被告並非平白無故調貨毒品予買主，縱使無從查證被告如何從中賺取差價，但被告仍有藉被告係藉由向上游調得毒品再轉賣他人之機會，從中抽取部分愷他命供自己施用，以免去自己花錢購買之情事，則其有從中獲利之意圖甚明，亦足為本件之情況證據。如再以之對照被告於本院自承本次交易藥頭共拿了1大包及1小包愷他命給伊，伊再交付1大包愷他命給張洧菘等情，則被告可從中獲得免費施用毒品愷他命之情，已躍然紙上。故被告所辯係幫助施用而幫忙購買愷他命云云，不足為採。
㈢就犯罪事實一、㈡、㈢即99年8月12日販賣第三級毒品愷他
命予廖顯昌、99年7月29日轉讓第三級毒品（偽藥）愷他命予廖顯昌部分：
⒈被告於本院之供述：
⑴就99年8月12日部分：於本院準備程序自承確有於99年8月
12日17時10分許，以其所使用之00000000000號行動電話與廖顯昌使用之0000000000號行動電話聯繫碰面，相約在臺中縣太平市（業改制為臺中市○○區○○○路○段○○○巷○○號廖顯昌住處見面之事實，惟辯稱：伊係攜帶殘餘有愷他命之Ｋ盤至廖顯昌住處一起施用，並沒販賣愷他命云云（見本院卷第19頁正、背面）。
⑵就99年7月29日部分：於本院準備程序自承確有於99年7月
29日21時5分許，以其所使用之0000000000號行動電話與廖顯昌使用之0000000000號行動電話聯繫之事實，惟辯稱：99年7月29日伊沒有去廖顯昌位於太平區的住處，這天伊與廖顯昌通話是廖顯昌打電話給伊說要他抽煙（意思是他要跟伊要愷他命），因為當時伊也沒有愷他命，廖顯昌之前也積欠伊6、7百元的錢，伊順便向他要錢，他說他會拿給別人，要伊跟那個人拿，所以當天伊與廖顯昌沒有見面云云（見本院卷第20頁）。
⒉被告於100年1月13日之警詢供述：
⑴就99年8月12日部分：「（提示譯文99年8月12日17時10分
17秒某某男以0000-000000行動電話撥打你所有0000-000000通話內容：B〈即廖顯昌〉：流氓我載他回家，還有製作的東西，還有裡面小盒子。A〈即蔡名賢〉：你要載他回家喔。B：你帶著東西，還有製作的東西馬上來我家，我在樓下等你。A：喔。B：快點快點我真的來不及。此通通話內容代表何意思？門號0000-000000持有人為誰？）東西是代表Ｋ他命，製作是代表卡片及盤子（Ｋ盤）。此通通話內容是他要我把Ｋ他命及卡片還有Ｋ盤帶過去給他。0000-000000持有人是廖顯昌。（承上問題，你有無將Ｋ他命、卡片、Ｋ盤，帶至廖顯昌家施用毒品？）有。毒品是我帶到他家請他吃的。」等語（見南投憲兵隊卷第16頁），是被告於警詢亦自承99年8月12日確實有攜帶愷他命、卡片、Ｋ盤等物到廖顯昌住處，但辯稱是請廖顯昌施用，核與本院所辯者同。
⑵就99年7月29日部分：「（提示譯文99年7月29日21時05分
25秒某男以0000000000行動電話撥打你所有0000-000000通話內容B：喂你那邊還種嗎。A：什麼東西。B：我說你那邊還種嗎。A：什麼在種。B：哭八什麼在種。A：ㄛ我現在在處理了啊。B：是ㄛ。A：嘿啊。B：啊我要抽菸啊。A：哭八啊這樣咧。B：嗯我想一下ㄛ。A：嘿啊。B：
不然拿去我家。A：我拿去你家。B：嘿啊。A：啊CASH咧。B：CASH晚上你在來跟我拿啊。A：晚上你說我回來的時候嗎。B：我在拿給別人妹你在跟他們拿。A：好啊。B：
你明天拿過去。A：你在跟我講妹你在跟我講妹。此通通話內容代表何意思？門號0000000000持有人為誰？）此通通話內容是他問我有沒有Ｋ菸，叫我拿去他家，CASH是他之前欠我的錢。他是綽號： 阿昌 之男子。（現本隊提示門號0000000000持有人為廖顯昌，此人是否為你所稱綽號：
阿昌之男子？）是。（承上問題，Ｋ菸你如何販賣？有無完成交易？）Ｋ菸我沒有販賣，我只有請他抽等語（見南投憲兵隊卷第11頁）。由是，被告於警詢已自白99年7月29日確實有前往廖顯昌住處，並請廖顯昌抽Ｋ菸，此與其於本院改辯稱：99年7月29日通話後未前去廖顯昌住處云云不符。
⒊證人廖顯昌供證：
⑴於100年1月27日警詢（臺中市警局第四分局）之供述：
其供稱行動電話門號0000-000000是伊所申辦及自己持用，伊有施用第三級毒品Ｋ他命，於98年4、5月間比較常施用，通常都在家，最近一次施用毒品是於100年1月23日下午大概4點左右，在台中市○○路阿拉丁KTV包廂內施用；伊的毒品來源，於99年間是蔡名賢賣伊或給伊的，100年的這一次給我Ｋ菸吸食的那個人伊不認識；蔡名賢販賣愷他命給伊的次數有4次，給伊的次數有7次左右，伊都以新台幣300元或400元向他購買大約0.6公克的Ｋ他命；伊向他購買的時間都大概是在99年4月間，詳細時間我忘記了，都以新台幣300元或400元向他購買大約0.6公克的Ｋ他命，都在伊家完成交易，他給伊毒品施用的時間也是在99年4月間，數量大概都是0.8公克的Ｋ他命，也都在伊家施用等語（見臺中市警局第四分局卷第30至31頁）。另並稱：
①就99年8月12日部分：（提示譯文99年8月12日17時10分
17秒你以0000-000000行動電話撥打蔡名賢手機0000-000000通話內容：A：現在過去你家喔。B：馬上，順便帶東西來。A：帶什麼東西？B：廢話喔！A：喔。B：我真的要遲到了快點。A：阿流氓他們咧。B：流氓我載他回家，還有製作的東西，還有裡面小盒子。A：你要載他回家喔。B：你帶著東西，還有製作的東西馬上來我家，我在樓下等你。此通通話內容代表何意思？）這是伊叫他帶Ｋ盤來伊家，然後伊想施用他的Ｋ他命，但是他沒有來。所以他那一次沒有給伊，也沒有販賣伊Ｋ他命云云（見臺中市警局第四分局偵查卷第32頁）。雖證人廖顯昌於警詢時供稱：被告於99年8月12日當天未到其住處云云，然與被告於警詢及本院自白確實有到廖顯昌住處者不符。故其此部分所供，不足採信。
②就99年7月29日部分：（提示譯文99年7月29日21時05分
25秒你以0000-000000行動電話撥打蔡名賢手機0000-000000通話內容：B：喂你那邊還種嗎。A：什麼東西。B：我說你那邊還種嗎。A：什麼在種。B：哭八什麼在種。A：ㄛ我現在在處理了啊。B：是ㄛ。A：嘿啊。B：啊我要抽菸啊。A：哭八啊這樣咧。B：嗯我想一下ㄛ。A：嘿啊。B：不然拿去我家。A：我拿去你家。B：嘿啊。A：啊CASH咧。B：CASH晚上你在來跟我拿啊。A：晚上你說我回來的時候嗎。B：我在拿給別人妹你在跟他們拿。A：好啊。B：你明天拿過去。A：你在跟我講妹你在跟我講妹。此通通話內容代表何意思？）譯文裡種是台語進貨的意思，這通電話事是伊詢問他有沒有進貨，他說沒有，然後伊跟他說我想抽菸的意思是伊想抽Ｋ菸，他說如果有的話他要拿過來伊家，再跟伊收錢，但是他都會跟人家說他有，然後再跟別人調貨來賣伊或他人，賺取中間差價，但是都騙伊居多，那時候伊會打電話給他是因為知道他有在賣，而且在99年4月份有跟他買過4次。（承上問題，此次是否有完成交易？）沒有等語（見臺中市警局第四分局卷第31頁）。證人廖顯昌所稱99年7月29日未完成毒品交易，與被告否認該未進行毒品交易者尚無二致。
⑵於100年10月5日檢察官偵訊時之具結證述：
①就99年8月12日部分：（問99年8月12日下午5時10分左
右，你跟他以電話聯絡，也是一樣的情形嗎？〈提示99年8月12日下午5點10分之通訊監察譯文，《本院按，此段問話是繼下述99年7月29日之轉讓毒品部分詢問後之詢問，其意指8月12日之通聯是否同7月29日，是為毒品愷他命之事聯絡》〉）對；那天伊要收假，要叫他帶磨的盤子來，要做菸。蔡名賢帶了1包或2包，伊好像跟他拿1包，量就是1組1克，這次他跟伊收400元。（你剛剛說一組500元，為何這次跟你收400元？）跟他拗的；譯文中提到「順便帶東西來」、「製作的東西和小盒子」就是指愷他命、磨Ｋ他命的盤子和卡片，那是一起的，要蔡名賢一起帶來，這次他跟伊收400元，一手交錢一手貨（為何蔡名賢說這次是他請你吃的？何人所述為真？）伊記得伊有給他錢；譯文中提到「快一點、我很急，我要遲到了」，是伊要收假了；100年8月12日當天，蔡名賢下午5點多拿，伊當天晚上9點收假，伊是自己弄成菸，伊記得在伊弄Ｋ菸時，他有在場。（100年8月12日那次，〈之前在警詢時〉，為何說那次他沒有給你、也沒有賣你Ｋ他命？）可能那時候沒有記清楚，因為過很久了。而且那時候當兵，會怕。（為何現在又記得？）收到傳票後，有再回想有沒有賣給我，他確實是有賣給伊。（是否知道蔡名賢的Ｋ他命怎麼來的？）伊不知道。（如何知道他有在賣？）他自己有跟伊說他有在賣等語（見100年度偵字第6069號卷第28至30頁）。證人廖顯昌於本次偵訊結證已推翻其先前警詢之不實供述，而被告於警詢及本院自白均明確供稱99年8月12日有去廖顯昌住處，且其於本院審理期日詰、詢問證人廖顯昌後，更進一步自承因廖顯昌當兵收假，99年8月12日確實有去廖顯昌家載廖顯昌去高鐵搭車等情（見本院卷第50頁背面至51頁），以此對照被告與廖顯昌之該次通訊監察譯文中廖顯昌說到要被告快一點過來，並攜帶東西、製作的東西、小盒子等物來，顯然是因廖顯昌趕著搭高鐵回營收假，又因手中無吸Ｋ器具，因而急著要被告帶愷他命、Ｋ盤及卡片等器具，以方便廖顯昌得以在搭車前應急施用。
②就99年7月29日部分：（蔡名賢稱99年7月29日晚上9點5
分左右，你跟他之間的通話內容是說你問他有沒有Ｋ菸，叫他拿去你家，他有請你抽，有無意見？〈另提示通訊監察譯文〉）沒意見，這次他拿1小包Ｋ他命到伊家，譯文中提到的CASH，就是買愷他命的錢嗎，伊原本是要跟他買，他拿到 伊太平 的家中，伊等通完電話後，他直到隔天凌晨才到伊家，那時伊在當兵，是休假在家，正確時間我不記得了，他是直接來，沒有再電話聯絡，他帶1包Ｋ他命來，伊原本要跟他買1組，也就是1克，1克500元，他帶來的量不夠1組，伊就沒跟他買，他就倒一些給伊，讓伊做成Ｋ菸，菸是伊自己的，剩下的Ｋ他命他就帶走。（他為何要倒一些Ｋ他命給你？）伊跟他說我要抽菸，他就倒一些給伊。（你電話中不是問他有無Ｋ菸嗎？）對，伊買來要自己做Ｋ菸。（你為何問他那邊有沒有進東西？）他原本沒有Ｋ他命，伊問他有沒有跟別人拿；…（之前在憲兵隊時，為何跟訊問的人說100年7月29日沒有跟他交易完成？）是他請伊，沒有交易等語（見100偵6069號卷第28頁背面、29頁背面）。證人廖顯昌此次偵訊結證與前次警詢所供，並無矛盾，本次更明確證稱雖因被告準備之數量不足而未買賣毒品，但被告有請其施用Ｋ菸等情，此與被告前揭於警詢自白99年7月29日確實有前往被告住處，並請廖顯昌抽Ｋ菸者相符。
⑶於100年12月19日本院審判期日交互詰問之具結證述：
①就99年8月12日部分：99年8月12日是伊服兵役休假，當
天收假之前有打電話給蔡名賢，向蔡名賢購買400元愷他命，伊要在收假回部隊之前施用；（99年8月12日如何確定當天有向被告購買愷他命？）因為當天伊請蔡名賢載伊去搭乘高鐵，他到伊家時，伊向他購買。（請提示99年8月12日17時10分之通訊監察譯文，這是否為你與被告之間的對話？）是的。（譯文第6行部分，你有問被告「現在那邊有東西嗎」，被告回答「有阿」，你所問的「東西」指的是什麼？）愷他命。（第10行部分，你說「順便帶東西過來」，「東西」是指什麼？）愷他命。（倒數第7行你說「還有製作的東西，還有裡面的小盒子」，「小盒子」是指什麼？）小盒子就是指「Ｋ盤」。（買愷他命會附贈「Ｋ盤」嗎？）沒有，是伊家中沒有，伊請蔡名賢幫伊帶過來。（你有無向其他人購買過愷他命？）有。（你向其他人購買愷他命時，是否有附贈「Ｋ盤」？）那是有朋友關係。（剛才你稱你請蔡名賢帶「Ｋ盤」過去，最後「Ｋ盤」在何處？）蔡名賢沒有帶過來。（蔡名賢有無帶愷他命過去？）有。
（當天有無施用愷他命？）有。（如何施用？）摻入香煙內施用。（請提示廖顯昌警詢筆錄，〈第四分局警卷第32頁〉，有提示99年8月12日的譯文部分，當時有問你這通電話的通話內容為何，你答稱當時蔡名賢沒有來等語，當時於警詢時所言是否實在？）當時伊確實有這樣說，但是伊當下很害怕，因為伊在當兵。伊於警詢的內容不是屬實。（你於檢察官偵訊時，檢察官有訊問你於警詢時稱蔡名賢沒有，於檢察官偵訊時改稱蔡名賢有販賣，為何於警詢的時候說沒有販賣？）伊當時怕 伊施 用愷他命被抓，因為伊當時在當兵。（當時於檢察官訊問時，檢察官問你為何於檢察官訊問時會記得，你稱收到傳票後有回想，確實是蔡名賢販賣毒品愷他命給你等語，現在是否記得？）我現在忘記了。（請提示100偵字第6069號偵卷第29頁反面，當時你回答說收到傳票後，有回想確實是蔡名賢販賣愷他命給你？）是的。（你是憑著何種記憶去回想？）因為伊回想蔡名賢到伊家載伊，伊當天有在伊家1樓施用愷他命。（你在你家1樓施用過幾次愷他命？）不多。（只憑在你家1樓施用過愷他命，就可以確認蔡名賢有販賣愷他命給你？）伊記得蔡名賢當天有載伊去坐高鐵，伊那天當兵要收假。（服兵役時間為何？）99年6月29日到100年6月10日。（請提示99年8月12日17時10分通訊監察譯文，〈南投憲兵隊第51號卷第134頁〉你們的電話中，有談到愷他命的數量或是金額嗎？）沒有。（如何知道是要多少數量或金額？）伊等在電話中怕監聽，不會講到關於數量或金額的話題。（剛才稱99年8月12日有購買愷他命，你當時購買的量為何）？不到1克。（99年8月12日蔡名賢有無帶卡片過來？）伊忘記了。（所說購買的愷他命，當天的包裝為何？）是以夾鏈袋包裝。（是否為放在「Ｋ盤」裡面？）不是等語（見本院卷第41頁背面至43頁背面）。是證人廖顯昌於本院所證，與其前揭偵查中所證相符，而被告於警詢及本院自白均明確供稱99年8月12日有廖顯昌住處，且其於本院審理期日詰、詢問證人廖顯昌後，更進一步自承因廖顯昌當兵收假，99年8月12日伊確實有去廖顯昌家載廖顯昌去高鐵搭車等情（見本院卷第50頁背面至51頁）。而如前所述，以此對照被告與廖顯昌之該次通訊監察譯文中廖顯昌說到要被告快一點過來，並攜帶東西、製作的東西、小盒子等物來，顯然是因廖顯昌趕著搭高鐵回營收假，又因手中無吸Ｋ器具，因而急著要被告帶愷他命、Ｋ盤及卡片等器具，以方便廖顯昌得以在搭車前應急施用，此情合乎常情，況證人廖顯昌於本院已特別證稱是因其與被告為朋友關係，始在電話中要求被告攜帶Ｋ盤等器具，並非所有的買賣愷他命均會附贈Ｋ盤。本院參以被告尚且會特地開車載證人廖顯昌前去搭乘高鐵以收假回營，可見其二人私交不錯，則證人廖顯昌於向被告購買愷他命急用時，要求被告一併攜帶愷他命前來，並未違背情理，被告之辯護人以此質疑證人廖顯昌，尚屬無的。再者，據被告與證人廖顯昌於99年8月12日17時10許之通訊監察譯文內容顯示，廖顯昌對被告說「你帶著東西，還有製作的東西馬上來我家，我在樓下等你」等語（見南投憲兵隊偵查卷第134頁），以此對照證人廖顯昌於本院證稱當天伊在住處1樓施用愷他命等語，相互吻合，益見證人廖顯昌就此所證不虛。
②就99年7月29日部分：99年7月29日晚上9時5分到隔天凌
晨，伊有打電話給蔡名賢，這天有向蔡名賢拿到愷他命，這次是蔡名賢請伊施用的，拿的量只夠施用1次。（請提示99年7月29日21時05分25秒之通訊監察譯文，〈南投憲兵隊第51號卷第112頁〉這通通聯是否為你與被告蔡名賢之間的對話？）是的。伊問蔡名賢有無愷他命。（譯文倒數14行部分，你說你要抽菸，後來有蔡名賢有提到「你在跟我講妹，你在跟我講妹」等語，當天你們有無確認什麼事情，還是說再說說看？）因為伊要向蔡名賢購買，但是伊等太晚了，所以伊就對蔡名賢說不用了，後來那句「你在跟我講妹」的對話，當時的用意，伊現在不是很清楚。（當天蔡名賢到底有無與你碰面？）我現在忘記了。（上開通訊監察譯文，有無談到數量、金額？）沒有。（你的住處有無電鈴？）沒有，（蔡名賢如果到你家時，如何與你聯繫他已經到達你住處？）伊家的電動門旁邊的按鈕開關沒有蓋起來，蔡名賢到了可以自己按開關自己進來。（據你剛才所言，不就是任何人都可以進到你家的意思？）不是，朋友才會知道。（於警詢時有稱這通電話是你詢問蔡名賢有無進貨等語，蔡名賢說沒有愷他命，當時於警詢所言是否實在？）實在。（當時蔡名賢已經向你說沒有進貨，請回想當天蔡名賢是否有 拿愷 他命去你家？）我現在不能確定。（你於偵查中檢察官訊問於99年7月29日你有跟蔡名賢交易完成？你稱當天是蔡名賢請你，沒有交易等語，是否屬實？〈提示偵卷第6069號第29頁反面〉是的。（〈提示被告蔡名賢於警詢之陳述〉，99年7月29日通訊監察譯文的意思，蔡名賢說CASH是指你欠他的錢，當天沒有販賣，有請你施用Ｋ煙等語，是否屬實？）是的。
（現在是否可以回想，當時被告蔡名賢有無帶Ｋ煙或是「Ｋ盤」過去你家？）我現在記得當天有帶Ｋ煙，沒有帶「Ｋ盤」。（從通聯譯文中，蔡名賢當天並沒有辦法拿到Ｋ煙帶過去給你，為何蔡名賢最後有帶Ｋ煙過去？）可能是蔡名賢向別人拿的等語（見本院卷第41頁背面至45頁）。證人廖顯昌於本院之證述，與先前之警詢、偵查所供，亦屬相互吻合，亦與被告前揭於警詢自白99年7月29日確實有前往被告住處，並請廖顯昌抽Ｋ菸者相符。另如前述，被告與證人廖顯昌既有私交，則被告知悉證人廖顯昌之住處如何開啟鐵門以進入，不待證人廖顯昌迎接即可進入證人廖顯昌住處，亦合乎常情，被告之辯護人以此質疑證人廖顯昌，亦屬無的。再者，據卷附被告與證人廖顯昌於99年7月29日21時05分25秒許之通訊監察譯文內容顯示：「B（即廖顯昌）：喂你那邊還種嗎。A（即蔡名賢）：什麼東西。B：我說你那邊還種嗎。A：什麼在種。B：哭八什麼在種。A：ㄛ我現在在處理了啊。B：是ㄛ。A：嘿啊。B：啊我要抽菸啊。A：哭八啊這樣咧。B：嗯我想一下ㄛ。A：嘿啊。B：
不然拿去我家。A：我拿去你家。B：嘿啊。A：啊CASH咧。B：CASH晚上你在來跟我拿啊。A：晚上你說我回來的時候嗎。B：我在拿給別人妹，你在跟他們拿。A：好啊。B：你明天拿過去。A：你在跟我講妹，你在跟我講妹。」等語（見南投憲兵隊偵查卷第112頁），綜觀全對話意旨，其最後之對話「A：啊CASH咧。B：CASH晚上你在來跟我拿啊。A：晚上你說我回來的時候嗎。B：我在拿給別人妹，你在跟他們拿。A：好啊。B：你明天拿過去。A：你在跟我講妹，你在跟我講妹。」明顯是順著「CASH」的話題下來，應係指錢的事，證人廖顯昌明天要拿給別人，要被告再向別人拿，被告才會回說「你在跟我講妹，你在跟我講妹」，亦即等明天確定後，再由廖顯昌告訴被告錢拿給誰，由被告去拿錢之意。此參諸前揭被告於本院準備程序期日亦稱：那是廖顯昌欠伊錢，廖顯昌說他會拿給別人，要伊跟那個人拿等語（見本院卷第20頁），其意甚明。是此與當日被告與廖顯昌是否要就抽Ｋ菸之事見面乙節，要屬二事，尚無關聯，被告以此斷章取義，改辯當日未與證人廖顯昌見面云云，與通訊監察譯文所顯示之全對話意旨不合，尚無足採。
⑷觀諸證人廖顯昌上開歷次供述，除就99年8月12日部分，
證人廖顯昌一度於警詢為不實之供述，但於事後之偵查、審判均已據屬陳述外，餘則先後供述一致，並與卷附通訊監察譯文內容（見南投憲兵隊偵查卷第112、134頁）所呈現者相符，又該通訊監察係經本院依法核發通訊監察書（見同卷第61至68頁）所為合法監聽而取得之證據資料，被告對此監聽所得證據資料亦不爭執，自堪認證人廖顯昌所證屬實。
⒋據卷附99年8月12日17時10分17秒許被告與證人廖顯昌之
通訊監察譯文內容顯示「B（即廖顯昌）：你現在那邊有東要嗎？A（即蔡名賢）：有阿。B：現在馬上過來快一點，快一點，我很急，我要遲到了。A：現在過去你家喔。B：馬上，順便帶東西來。A：帶什麼東西？B：廢話喔！A：喔。B：我真的要遲到了快點。A：阿流氓他們咧。B：
流氓我載他回家，還有製作的東西，還有裡面小盒子。A：你要載他回家喔。B：你帶著東西，還有製作的東西馬上來我家，我在樓下等你。」等語（見南投憲兵隊偵查卷把134頁）該譯文內容已言及買賣毒品之暗語（被告於警詢時已自承譯文中之「東西」是代表Ｋ他命），且證人廖顯昌明顯係以買主立場而直接向被告表明急需要毒品，被告亦回應其現有毒品存貨，並無提及尚須向他人調貨，亦無有由被告代證人廖顯昌向他人購買毒品之情事，而證人廖顯昌於偵查及本院亦明確地證稱：伊付400元予被告，被告則當場交付1包約1公克之愷他命給伊等情，故被告為本件99年8月12日毒品愷他命買賣之出賣人要堪認定。
㈣又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異
，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。雖本案被告所為上開販賣毒品愷他命予張洧菘、廖顯昌之犯行，因並未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從明確察知其販賣毒品購入之確實金額及數量，及販出之確實數量及其間之價、量差等情，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案上開被告將第三級毒品愷他命交付予證人張洧菘、廖顯昌等人時，均有收受對價，業如前述，況一如前述，參照被告另於100年1月6日警詢中自承：「（提示譯文99年7月12日22時02分05秒某男以0000-000000行動電話撥打你手機0000-000000通話內容為A：啊你是跟他講說多少。B：22啊。A：22ㄛ。B：你要按高你剛剛沒跟我講。A：我想要抽說。B：你剛剛又沒跟我講我以為那200塊是你抽的啊。
A：沒有好不好又沒抽。B：你又沒有那個你又沒跟我講啊我就跟他講22啊。A：好啦沒差隨便啦。此通通話內容代表何意？）那是我想要抽一點Ｋ他命起來作為自己吸食用的，並沒有賺他的錢。」等語（見南投憲兵隊卷第4頁），雖該通通訊監察譯文之對話，與本件販賣毒品愷他命予張洧菘、廖顯昌之交易固無直接關聯，但仍顯示被告並非平白無故調貨毒品予買主，縱使無從查證被告如何從中賺取差價，但被告仍有藉由向上游調得毒品再轉賣他人之機會，從中抽取部分愷他命供自己施用，以免去自己花錢購買之情事，則其有從中獲利之意圖甚明，亦足為本件販賣毒品愷他命之情況證據。故考量社會大眾均知買賣愷他命係非法行為之客觀社會環境，依據上開證據及經驗法則綜合研判，被告應各係意圖營利而販賣毒品愷他命，要無疑義。
㈤本案事證明確，被告分別有上開之販賣第三級毒品愷他命、轉讓第三級毒品即偽藥愷他命，要堪認定，均應依法論科。
四、論罪科刑及沒收：㈠按愷他命（Ｋetamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管
制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，此經行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函示在案可考。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。查本案證人所供述向被告購得之愷他命，並非注射製劑，自當非屬合法製造；且國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例（具體案例可參見臺灣高等法院97年度上訴字第4893號及97年上訴字第5472號刑事判決書），是依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。則被告販賣愷他命予張洧菘、廖顯昌部分，核分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，亦同時該當藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，且屬法規競合關係，自應從較重之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪論處。又第三級毒品愷他命雖依法不得販賣，且達純質淨重20公克以上，亦不得非法持有，但本件並無證據認被告持有第三級毒品已達純質淨重20公克以上，自難認其持有愷他命之行為已成罪，不生被告持有、販賣愷他命間之低度、高度行為論罪問題，併此敘明。
㈡次按行為人明知為偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品
危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦該當藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，本案所轉讓之愷他命，據證人廖顯昌於偵、審中證稱：僅夠吸1次（支）Ｋ菸的量等語，且無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定淨重20公克以上之數量，被告轉讓第三級毒品之情節（亦即其轉讓之數量），並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓愷他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。公訴意旨原認被告之轉讓愷他命係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，惟於本院審理中業經蒞庭檢察官補充陳明認被告轉讓愷他命之行為，另涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥之規定，兩者為法條競合關係，是本院無庸再變更檢察官起訴法條，併此敘明。
㈢被告上開販賣第三級毒品2次、轉讓偽藥1次之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。次按刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一，最高法院97年度台上字第6725號裁判意旨可資參照。經查，被告於本案犯罪時甫滿18歲，尚未滿19足歲，涉世未深，社會經驗明顯不足，其固於另案涉犯共同運輸第一級毒品罪，而經臺灣桃園地方法院於100年4月2日以99年度重訴字第86號判處（定應執行刑）有期徒刑6年2月，並經確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，然揆諸本院卷附該案判決內容，被告並非主犯，衡係因年輕識淺而遭人利用之人，而本案被告就販賣第三級毒品愷他命2次之部分，其金額僅2500、400元，是其非大盤毒梟，並非意在獲取高額利潤，且非長期販賣，不應因其犯後行使防禦權之否認犯罪態度，而阻斷鼓勵其自新之機會，仍宜本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，本院衡以社會通念，被告屬年輕無知，犯罪情節尚非嚴重，其情狀尚堪憫恕，如科以法定最低度刑實嫌過重，應合於依刑法第59條規定就其販賣第三級毒品2次部分酌減其刑，以啟自新。
㈤爰審酌愷他命均為戕害他人身心之毒品，此為眾所周知之事
，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品危害社會甚鉅，惟念及被告尚年輕識淺，雖否認犯行，但量係因年輕識淺面對重刑之畏罪所致，而其犯罪手段平和，本案僅販賣愷他命2次，其數量、金額均非鉅，其轉讓愷他命之數量亦微，及其犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度（見警局調查筆錄個人基本資料）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資儆懲。
㈥按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第
1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院亦著有91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照）。又「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。
義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定『不問屬於犯人與否，沒收之』者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。經查：
⒈被告上開販賣第三級毒品2次之交易金額分別為2500、400
元，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，惟既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次販賣第三級毒品犯行之主文項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
⒉未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張
），據被告於警詢時自承係於99年初向1個叫綽號「 小明 」的男性友人以1千元購買，申辦人伊不認識等語（見臺中市警察局第四分局偵查卷第2頁），是該支行動電話手機（含SIM卡1張），已因購入而屬被告所有。又據卷附通訊監察譯文顯示，被告係持該門號之行動電話手機與張洧菘、廖顯昌等人聯絡販賣第三級毒品愷他命之事，故該行動電話手機1支（含SIM卡1張）仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次販賣第三級毒品罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。另該行動電話雖亦係供被告轉讓愷他命予廖顯昌之聯絡使用，此由通訊監察譯文內容觀之即明，然此部分既依藥事法論以轉讓偽藥罪，自不再割裂適用毒品危害防制條例之沒收規定，應回歸刑法第38條規定以決定沒收，而該行動電話
1支雖未扣案，但尚無從證明已滅失，且為與上開販賣第三級毒品之沒收未扣案行動電話部分為同步執行，仍宜依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張溢金到庭執行職務。
中華民國101年2月2日
刑事第三庭審判長法官賴恭利
法官陳秋月法官陳玟珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳錫威中華民國101年2月2日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。