裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第109號刑事判決
裁判日期：民國98年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第109號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺中女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2354號中華民國97年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第14115號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年捌月。扣案第一級毒品海洛因（鑑餘淨重零點零捌陸伍公克）及用以包裝上開海洛因含海洛因殘渣之外包裝袋壹個，均沒收銷燬之；扣案門號0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。
事實
一、甲○○與乙○○為朋友關係，詎甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，未經允許不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國（下同）96年5月23日17時15分許撥打其使用之0000000000號行動電話予乙○○使用之0000000000號行動電話，向乙○○表示其有海洛因，乙○○是否要購買等語，經乙○○表示要購買5百元之海洛因後，乙○○旋即前往甲○○位於臺中縣太平市○○路○○巷○○號住處欲與甲○○為購買5百元海洛因之交易，惟因乙○○於同日17時40分許，在臺中縣太平市○○街○○號前之途中，即為警查獲並向警說出其正依約欲前往向甲○○購買海洛因等情，旋即帶同警察前往甲○○上址住處，途中乙○○並於同日18時21分許，再撥打其使用之0000000000號行動電話予甲○○所使用之0000000000號行動電話與甲○○確認甲○○處有第一級毒品海洛因可販賣予乙○○後，警察即帶同乙○○於同日18時30分許，至甲○○上址住處，當場查獲甲○○，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.0924公克，鑑餘淨重0.0865公克）及門號為0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），甲○○始未販賣第一級毒品海洛因得逞。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件
中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力；又法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵應已治癒，而具有證據能力。本件另案被告乙○○於本審以證人身分到庭陳述，並經被告及辯護人當庭就另案被告乙○○於偵查中所供為交互詰問，即無侵害上訴人即被告甲○○（下稱被告）之詰問權可言，且證人乙○○於偵查中所為之陳述，已依法具結擔保其證言之可信性，並無顯不可信之情形，自得為證據。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人乙○○於警詢中供證被告有前揭犯罪事實欄所述之犯行，惟其於本審則結證否認有向被告甲○○購買毒品，其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且該警詢證言對於如何購買毒品施用詳實陳述而違反自己利益，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，揆諸上開說明，證人乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢之證言自有證據能力。
二、訊據被告對於其與乙○○係朋友關係，並明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，未經允許不得持有、販賣，及於上開時、地為警查獲並扣得第一級毒品海洛因1包及門號為0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）等情固坦白承認，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：伊於96年5月23日17時15分許並沒有撥打電話向乙○○表示其有海洛因，乙○○是否要購買，其後乙○○於同日18時21分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打給予伊所使用之0000000000號行動電話，乃是乙○○向伊表示還要一塊玉，並未談到毒品海洛因之事，乙○○為警查獲後，乃為求脫罪始供出要向伊購買毒品，其證述並不可信云云。經查：
㈠證人乙○○於96年5月23日警詢時供稱：伊用行動電話00000
00000號撥打給甲000000000000號聯絡購買海洛因，於96年5月23日17時許，被告在電話中跟伊說他東西很好，看伊要不要，伊是將毒品海洛因加水由注射針筒打入靜脈中等語（見警局卷第10～11頁）；並於偵查時證稱：「（今年3月初開始你如何知道找甲○○買毒品？）朋友介紹，他已被抓去關，是 林振玄 介紹的。他給我行動電話0000000000號號碼，他那時跟我講藥頭的綽號叫 阿娟 ，直到甲○○被警察抓的那天我才知道她本名。」、「（你跟她聯絡買毒品之電話有無固定？）我用0000000000號打她的前開那支電話，我固定用這電話打給她，她有時候也會打來問我要不要，但她打給我時不一定有交易，我每次打給她就一定有交易。」（見偵查卷第16頁）。又證人 林國湧 （參與查獲本案之警員）於原審證稱略以：「當天（即96年5月23日17時40分許）在台中縣太平市○○街○○號附近勘查現場（查一位乙○○，但不知其姓名），發現乙○○雙手有注射痕跡，上前盤查，她很慌張，且毒癮發作，表示她與被告聯繫，剛好要去向被告買5百元的毒品，並提示0000000000電話記錄給我們看，且說可以帶我們找到被告，記得當時乙○○有再打電話給被告說要去拿毒品，大約通話數秒鐘，於同日18時30分許，我們到達被告住處，向被告表明身分後，被告同意我們進入，結果我們在被告住處客廳洗衣機後面搜得本案扣案毒品」等語（見原審卷第40至45頁），互核相符。另據通聯紀錄所示被告之0000000000行動電話確有於當日17時15分發話給證人乙○○之0000000000行動電話，而當日18時21分許證人乙○○之0000000000行動電話確有發話給被告之0000000000行動電話，有該通聯紀錄在卷可查（見原審通聯紀錄卷第90、91頁）。
㈡參以被告於96年5月24日檢察官偵查時自承：伊之行動電話為0000000000等語（見偵卷第8頁）、而於警詢時供承：
「於96年5月23日17時許有打電話給乙○○」、「乙○○在電話中說要買毒品」等語，顯見證人乙○○於96年5月23日確係與被告約要向被告購買海洛因，至堪認定。至於證人乙○○於本審雖證稱：
辯護人問：海洛因如何取得？乙○○答：5月23日當天我拜託朋友去幫我拿。
辯護人問：你拜託何人？如何聯絡？乙○○答：我拜託 阿明 ，他是個男的，他的真實姓名我不知
道，我用我的手機打電話給他的手機聯絡，約到他家附近拿的。
辯護人問：當時你認識被告甲○○？乙○○答：已經認識了。
辯護人問：你知道她的綽號？乙○○答：國語是阿 娟姐 。
辯護人問：你有向她拿毒品？乙○○答：沒有。
辯護人問：你在被抓的當天作的警詢筆錄，你說你的毒品是
向綽號阿娟的女子購買的，為何跟今天所證述的不同？乙○○答：我知道我那天說話較含糊，而且也沒有看筆錄內容。
等語（見本審98年6月23日之審判筆錄第3、4頁），惟據前揭說明，證人乙○○於本審所為之證述，均係為袒護被告之詞，自不足採。此外復有上開扣案之海洛因、行動電話1支（含SIM卡1張）可資佐證。而扣案之白色粉末1包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確檢出海洛因成份，淨重為0.0924公克，鑑餘淨重為0.0865公克，亦有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1份在卷可按（見原審卷第24頁），亦足認定。足徵證人乙○○於警詢及偵查中之證詞及證人林國湧上揭於原審之證詞，確與事實相符，足堪採信。
㈢又被告於96年5月23日17時15分許，確有撥打電話給證人乙
○○，且被告亦自承證人乙○○亦有提到買毒品之事，以此次係被告撥給證人乙○○以觀，發話者通常是有事之一方，苟被告未先提及毒品，何以乙○○會提到買毒品之事？至於其後乙○○於同日18時21分許，撥打給被告之電話乃是要至被告住處拿毒品，而非談玉之事，已據證人林國湧證述在卷，而此次之通話僅9秒，顯見僅在於確認而已，況被告警詢中先係辯稱：「（乙○○妳是否認識？）我認識。」、「（乙○○在96年5月23日18時30分許，至妳住處臺中縣太平市○○路○○巷○○號做何事？）乙○○來找我，要我帶她去購買毒品海洛因。」、「（妳於96年5月23日17時許有無打電話給乙○○？）有。乙○○在電話中說要『買毒品』，我跟她說東西好不好，妳要自己去看。」云云；於原審準備程序中辯稱：「我知道海洛因是毒品不可販賣，我的綽號不是阿娟，認識我的人都叫我姐仔，『沒有人叫我阿娟』。」、「（跟乙○○聯絡過幾次？）就是被抓到那次，之前她都沒有打給我。」、「（被抓到那天她為何打給妳？）我不知道，。」、「（96年5月23日17時15分許）我們沒有電話聯絡，乙○○打我0000000000電話給我，這支電話（是）一個叫某某珍（ 音同 ）的人拿給我，她拿電話還給我。」、「（96年5月23日與乙○○（通）電話內容？）『乙○○說好或壞，我說妳自己過來看』，『我們講的是玉』，因為我之前作玉及皮包的生意，乙○○在96年3、4月也曾向我買過很多皮包。
」、「（妳剛才說與她沒有往來？）是3、4月時，後改稱5月時乙○○打電話給我，問我有無地圖包，乙○○是5月時打電話給我，問我有無地圖包。」、「（乙○○何時打電話給妳？）她只有打一通電話給我。」、「（乙○○跟妳談什麼？）乙○○跟我說美或壞，她說的是地圖包。」、「（妳剛才不是說講玉？）我是說我之前做過玉及皮包。」云云；於原審審理中則辯稱：「（之前為何說妳有賣玉、地圖包？）我有賣，我有寄放地圖包、皮包、天珠在 張琮馗 店裡賣，證人 詹德發 不知道這件事。」、「（剛才問妳有無賣東西，為何說沒有？）那時已經沒有賣了，我賣地圖包是在出院後
2、3個月，乙○○被抓前，即95年3、4月的時候，我有賣地圖包及玉，我是寄放在張琮馗店裡賣，寄賣時間不到1個月，我寄放張琮馗那邊的地圖包有十幾個，玉只有幾個，我是寄放在張琮馗父親所經營的卡拉ＯＫ店賣。」云云，核被告所辯先後明顯反覆不一，已難採信。又證人詹德發於原審審理中結證「（你與甲○○何關係？）鄰居，我們有交往過，沒有同居過，交往過3、4個月，是從93年9月到94年1月交往」、「（你如何稱呼被告？） 阿珍 ，『也有聽過別人叫她阿娟』，有沒有叫過阿娟姐不知道，也不知道有沒有人叫她娟姐。」等語；證人張琮馗於原審結證稱：「（被告有無賣玉、或包包？）不清楚。」、「（被告是否認識你父親或母親？）不知道。」、「（被告是否曾經把玉或包包寄放在妳家經營的卡拉ＯＫ店寄賣？）沒有。」、「（被告是否曾經送給你父親、母親或家人包包？）沒有。」、「我稱呼被告為阿娟」等語，核均顯與被告所辯亦情節不符，益證被告所辯要係臨訟卸責之詞，無可採信。
㈣按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述或坦承者外，委難察得實情，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。可見被告確係基於意圖販賣海洛因以營利之犯意，而販賣海洛因予乙○○無疑。綜上所述，被告所辯實無足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日經總統公布修正，並於同月22日施行，就被告所犯之販賣第一級毒品未遂罪，依據上開修正後之毒品危害防制條例第4條第1項之規定，已將修正前之法定刑由「處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」提高為「處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，二者相互比較，自以上開修正前之毒品危害防制條例處罰規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段，仍應依修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定處罰。又刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院93年度臺上字第5302號、4155號、1875號、89年度臺上字第2798號判決參照）。本案並無積極證據足認被告最初即係基於販賣之營利意圖而販入上開扣案之第一級毒品海洛因，然96年5月23日係被告係先撥打電話給乙○○表明有海洛因，經乙○○應允要買受5百元之海洛因，而欲前往被告上址住處向被告購買海洛因之途中為警查獲，且被告主觀上亦有販賣海洛因之營利意圖，業如前述，依照上開說明，被告之所為，顯已達販賣第一級毒品海洛因之著手階段。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告已實施販賣第一級毒品犯行而不遂，為未遂犯。公訴人固未論述被告犯行係屬未遂，惟其起訴之基本事實既屬同一，本院自應予以審理，且因刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，檢察官誤認部分因其罪名相同，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度臺上字第3234號判決參照）。被告販賣前後持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑」，其最輕法定刑為無期徒刑，刑度不可謂不重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，被告本案欲販賣海洛因對象僅有乙○○一人，顯見販賣之數量非鉅，較諸販毒集團尚屬零星小額，是以被告本案販毒情節而論，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，被告上開犯行對社會治安及國民健康所造成危害之惡性，尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，是被告販賣第一級毒品未遂犯行倘處以有期徒刑15年，實均屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定本刑之最低度刑即猶嫌過重，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，其犯罪情狀尚非無可憫恕，爰依刑法第59條規定就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪減輕其刑，並與被告所犯販賣第一級毒品未遂犯行部分，依法遞減輕之。
四、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：原判決另以乙○○於96年4月27日20時8分35秒許及同日20時8分37秒許，接續以其所使用之0000000000號行動電話傳簡訊予被告使用之0000000000號行動電話，聯絡向被告購買第一級毒品海洛因事宜，雙方約定由乙○○向被告購買5百元之第一級毒品海洛因後，乙○○、被告並於同日在臺中縣太平市○○路○○巷○○號甲○○住處內交易，由乙○○交付向被告購買第一級毒品海洛因之價金5百元予被告，被告並交付第一級毒品海洛因一包予乙○○，因認被告尚涉有此部分販賣第一級毒品海洛因罪嫌，惟訊據被告則堅決否認有上開犯行，辯稱：該期間其在住院期間，不可能有販賣毒品海洛因予乙○○之情事等語。經查：
㈠證人乙○○於警詢及偵查中固均一再證稱：伊確實有向被告
購買海洛因多次，每次均係購買5百元，被告均會交予伊1包海洛因，交易地點均係在甲○○上址住處等語。且證人乙○○於96年6月15日偵查中更結證稱：伊於96年4月底某日有向被告購買海洛因等語（見偵卷第17頁）。又證人乙○○有於96年4月27日20時8分35秒及37秒許先後各發1次簡訊予被告乙節，有通聯紀錄1份在卷可稽（見原審通聯紀錄卷第63頁）。然按單一證人之供述證據，須以補強證據證明其確與事實相符，所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據（最高法院95年度臺上字第4219號判決參照）。
被告於96年4月27日9時11分許因血尿或腎絞痛、皮膚症狀嚴重送中國醫藥大學附設醫院就醫，當天安排一連串的檢查後住院，直到96年5月2日始不假外出等情，有該院用箋及97年10月2日院管檔字第0971004104號函覆之病歷影本在卷可按，是被告能否於96年4月27日晚上在其位於臺中縣太平市○○路○○巷○○號住處賣毒品海洛因予證人乙○○顯非無疑？㈡上開96年4月27日20時8分35秒許及同日20時8分37秒許之2則
簡訊，基地台位置均為「台中市○區○○街○○○號」而在此之前之4月27日2時21分55秒許至4月26日間基地台則均在「台中臺中縣太平市○○○路62之68號12樓」；在此之後之4月28日至4月30日基地台則均在「台中市○區○○街○○○號」及「台中市○區○○○路○○○號12樓之9號」，有上開通聯紀錄附在原審通聯紀錄卷第63頁，而上開2處基地台均位於中國醫藥大學附設醫院附近，可見被告上開所辯並非無據。依上開說明尚難僅以證人乙○○之證述即遽認被告有上開販賣第一級毒品之犯行。至於該96年4月27日20時8分35秒及37秒許之2則簡訊，僅能證明證人乙○○曾以其所持有之手機傳出2則簡訊予被告而已，被告是否知悉，甚且從而為行動均無從認定，尚無法據以認能補強證人乙○○上開證述。綜上所述，尚無積極證據足以證明被告有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，因此部分及在檢察官認被告販賣第一級毒品犯嫌之期間內，與上開經本院判決有罪部分，依公訴意旨認具有集合犯之包括一罪關係，爰不就被告此部分販賣第一級毒品犯嫌另為無罪諭知。
㈢被告此部分犯行尚乏積極確切證據可資佐證，原判決此部分
事實認定尚有未洽；又被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日經總統令修正公布，並於同月23日施行，原判決未及比較新舊法適用較有利於被告之法律，亦有未洽。被告猶執陳詞否認犯罪而提起上訴，就本審認定有罪部分非有理由；就原判決認定事實錯誤部分，則有理由。惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣海洛因戕害他人健康，足使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣一級毒品獲利，犯罪動機不良，及被告犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又扣案0000000000號行動電話1支係被告所購買而為被告所有，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第18頁），且該門號之SIM卡1張，係臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大公司）預付卡門號，登記名義人為 許瑞麟 ，有該門號通聯紀錄所載之使用人資料在卷可按。又臺灣大哥大公司將SIM卡交付予申請人時，其所有權即同時歸屬申請人，有該公司96年7月23日法大字第096071090號函1份在卷可憑。而扣案門號為0000000000號之SIM卡1張，係被告向不詳之人所購買，而為被告所有，亦據被告於警詢中供明屬實（見原審卷第102頁背面），是扣案之行動電話1支（含SIM卡1張），核係被告所有供犯販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。查扣案之第一級毒品海洛因1包（鑑餘淨重0.0865公克），係屬查獲之第一級毒品，且衡諸證人乙○○係於前往被告住處與被告交易途中為警查獲後，帶同警察至被告上址住處而查扣該包海洛因等節，該包海洛因自與被告本案販賣第一級毒品有所關聯，被告辯稱扣案海洛因僅係供己施用云云，顯係飾卸販賣第一級毒品罪責之詞，尚難採信。是上揭扣案之第一級毒品（鑑餘淨重0.0865公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以宣告沒收銷燬之。又用以包裝該包海洛因之外包裝袋1個，其本身雖非毒品，惟該海洛因之外包裝因有海洛殘留，無論如何刮勺均會殘留，顯與海洛因不可析離，亦應認屬第一級毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
六、公訴意旨另略以：被告甲○○基於反覆實施販賣第一級毒品海洛因以營利之集合犯意，自「96年3月初某日起至同年4月底某日止」，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑仔」（臺語）之成年男子，販入海洛因毒品後，除部分留供己用外，再以夾鏈分裝袋予以分裝成小包裝（重量不等），以其所有行動電話0000000000號作為聯絡販賣海洛因之工具，以每小包海洛因（重量不詳）5百元之價格，多次在臺中縣太平市○○路○○巷○○號住處，販賣海洛因毒品予乙○○施用，因認被告尚涉有此部分販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例足參。
㈡公訴人指訴被告涉有上開部分之犯行，無非係以證人乙○○
於警詢及偵查中之證述、被告持用之0000000000號行動電話及乙○○所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄磁片為其論據。訊據被告則堅決否認有此部分犯行。經查：證人乙○○於警詢中證稱：「（妳施用毒品海洛因是由何處購得？向誰購得？）我是96年3月初（正確日期忘記了），在臺中縣太平市○○路○○巷○○號，向一名綽號「阿娟」之女子所購買的。」、「我用行動電話0000000000號撥打給甲000000000000號聯絡」、「我從3月初就都跟甲○○購買毒品海洛因施用，我向他購買太多次，次數我忘記了。」云云；於偵查中證稱：「（今年3月初開始妳如何知道找甲○○買毒品？）朋友介紹，他已被抓去關。他給我行動電話0000000000號號碼，他那時跟我講藥頭的綽號叫阿娟，直到甲○○被警察抓的那天我才知道她本名。」、「（妳跟她買毒品之電話有無固定？）我用0000000000號打她的前開那支電話，我固定用這電話打給她，她有時也會打來問我要不要，『但她打給我時不一定有交易』，我每次打給她就一定有交易。」、「（你最後一次向她購買是何時？）……我最後一次向她買毒品應是四月底，因為我中間有隔一段時間沒有用。」云云。惟被告於本案之後即另案於96年8月2日再次為警查獲時係供稱：伊自96年4月上旬起至同年5月中旬止，先後販賣第一級毒品海洛因予乙○○4、5次云云，則被告於96年3月間是否確有販賣海洛因予乙○○即無非疑。又被告持用之0000000000號行動電話及乙○○所持用之0000000000號行動電話於96年4月間之通聯情形，除96年4月27日外，僅曾另於96年4月20日由甲○○撥打電話予證人乙○○（見原審通聯紀錄卷第50頁），別無其他通聯紀錄（參原審通聯紀錄卷第37至64頁），則依證人乙○○於偵查中所述：被告打電話予伊時，不一定有交易毒品等語，渠2人於96年4月20日是否有毒品交易亦非無疑。況證人乙○○證稱以上開電話聯絡，然此期間亦曾有2通電話，顯然證人乙○○之證述尚有瑕疵，無法遽採，自難僅憑證人乙○○此部分片面之證述，遽為被告此部分犯嫌有罪之認定，且因檢察官認被告此部分販賣第一級毒品犯嫌與上開經本院判決有罪部分亦具有集合犯之實質上一罪關係，爰不就被告此部分販賣第一級毒品犯嫌另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年7月7日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄧智惠中華民國98年7月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。