臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1155號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1155號刑事判決

裁判日期：民國97年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1155號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣臺中女子監獄執行中）選任辯護人 陳芝荃 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2354號中華民國97年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第14115號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品既遂及定應執行刑部分撤銷。
乙○○被訴販賣第一級毒品既遂部分，無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與丙○○為朋友關係，詎乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，未經允許不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國（下同）九十六年五月二十三日十七時十五分許撥打其使用之0000000000號行動電話予丙○○使用之0000000000號行動電話，向丙○○表示其有海洛因，丙○○是否要購買等語，經丙○○表示要購買五百元之海洛因後，丙○○旋即前往乙○○位於臺中縣太平市○○路○○巷○○○號住處欲與乙○○為購買五百元海洛因之交易，惟因丙○○於同日十七時四十分許，在臺中縣太平市○○街○○號前之途中，即為警查獲並向警說出其正依約欲前往向乙○○購買海洛因等情，旋即帶同警察前往乙○○上址住處，途中丙○○並於同日十八時二十一分許，再撥打其使用之0000000000號行動電話予乙○○所使用之0000000000號行動電話與乙○○確認乙○○處有第一級毒品海洛因可販賣予丙○○後，警察即帶同丙○○於同日十八時三十分許，至乙○○上址住處，當場查獲乙○○，並扣得第一級毒品海洛因一包(淨重○.○九二四公克，鑑餘淨重○.○八六五公克)及門號為0000000000號之行動電話一支(含SIM卡一張)，乙○○始未販賣第一級毒品海洛因得逞。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。查，證人丙○○經原審多次傳、拘無著，有原審送達證書、警察拘提未獲報告書各多件在卷可憑，且證人丙○○於警詢中之陳述，係證人丙○○於九十六年五月二十三日意外為警查獲時，向警供出其正欲前往被告上址住處購買海洛因，丙○○當無於此情況下惡意誣陷被告之動機，且被告於偵查中直承其與丙○○間並無怨隙（見偵卷第八頁），又在係在查獲後旋即至被告處，顯見具有可信之特別情況，復為證明被告乙○○犯罪事實之存否所必要，依據上開說明，應有證據能力。
(二)按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條之一分別定有明文。且按被告詰問證人之權利既係訴訟上之防禦權，又屬憲法正當法律程序所保障之權利。此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），『除客觀上不能受詰問者外』，於審判中，仍應依法踐行詰問程序(司法院大法官會議第五八二號解釋理由書意旨參照)。查證人丙○○經原審多次傳、拘無著，業如前述，自屬「客觀上不能受詰問」之情形，則證人丙○○於偵查中經具結之證述內容，應有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於其與丙○○係朋友關係，並明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，未經允許不得持有、販賣，及於上開時、地為警查獲並扣得第一級毒品海洛因一包及門號為0000000000號之行動電話一支(含SIM卡一張)等情，坦白承認。惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：伊於九十六年五月二十三日十七時十五分許並沒有撥打電話向丙○○表示其有海洛因，丙○○是否要購買，其後丙○○於同日十八時二十一分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打給予伊所使用之0000000000號行動電話，乃是丙○○向伊表示還要一塊玉，並未談到毒品海洛因之事，丙○○為警查獲後，乃為求脫罪始供出要向伊購買毒品，其證述並不可信云云。經查：
(一)證人丙○○於九十六年五月二十三日警詢時供稱：於九十六年五月二十三日十七時許，被告在電話中跟伊說他東西很好，看伊要不要等語（警卷第十頁）。並經證人即參與查獲本案之警員 林國湧 於原審審理中證稱略以：當天（即九十六年五月二十三日十七時四十分許）在台中縣太平市○○街○○○號附近勘查現場（查一位丙○○，但不知其姓名），發現丙○○雙手有注射痕跡，上前盤查，她很慌張，且毒癮發作，表示她與被告聯繫，剛好要去向被告買五百元的毒品，並提示0000000000電話記錄給我們看，且說可以帶我們找到被告，記得當時丙○○有再打電話給被告說要去拿毒品，大約通話數秒鐘，於同日十八時三十分許，我們到達被告住處，向被告表明身分後，被告同意我們進入，結果我們在被告住處客廳洗衣機後面搜得本案扣案毒品等語（見原審卷第四○至四五頁），互核相符，並有通聯紀錄在卷可考，且依通聯紀錄所示被告之0000000000行動電話確有於當日十七時十五分發話給證人丙○○之0000000000行動電話，而當日十八時二十一分許證人丙○○之0000000000行動電話確有發話給被告之0000000000行動電話，有該通聯紀錄在卷可查（見原審通聯紀錄卷第九○、九一頁）。再參以被告於九十六年五月二十四日檢察官偵查時自承：伊之行動電話為0000000000等語（見偵卷第八頁）、於警詢時供承：「於九十六年五月二十三日十七時許有打電話給丙○○」、「丙○○在電話中說要買毒品．．．」等語，此外復有上開扣案之海洛因、行動電話一支(含SIM卡一張)可資佐證。而扣案之白色粉末一包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確檢出海洛因成份，淨重為○.○九二四公克，鑑餘淨重為○.○八六五公克，亦有行政院衛生署草屯療養院鑑定書一份在卷可按(見原審卷第二四頁)，亦足認定。足徵證人丙○○、林國湧上揭互相相符之證詞，確與事實相符，足堪採信。
(二)被告雖以上詞置辯，惟被告於九十六年五月二十三日十七時十五分許，確有撥打電話給證人丙○○，且被告亦自承證人丙○○亦有提到買毒品之事，以此次係被告撥給證人丙○○以觀，發話者通常是有事之一方，苟被告未先提及毒品，何以丙○○會提到買毒品之事？至於其後丙○○於同日十八時二十一分許，撥打給被告之電話乃是要至被告住處拿毒品，而非談玉之事，已據證人林國湧證述在卷，而此次之通話僅九秒，顯見僅在於確認而已，況被告警詢中先係辯稱：「（丙○○妳是否認識？）我認識。」、「(丙○○在九十六年五月二十三日十八時三十分許，至妳住處臺中縣太平市○○路○○巷○○○號做何事？)丙○○來找我，要我帶她去購買毒品海洛因。」、「（妳於九十六年五月二十三日十七時許有無打電話給丙○○？）有。丙○○在電話中說要『買毒品』，我跟說她東西好不好，妳要自己去看。」云云；於原審準備程序中辯稱：「我知道海洛因是毒品不可販賣，我的綽號不是 阿娟 ，認識我的人都叫我姐仔，『沒有人叫我阿娟』。」、「（跟丙○○聯絡過幾次？）就是被抓到那次，之前她都沒有打給我。」、「（被抓到那天她為何打給妳？）我不知道，。」、「．．(九十六年五月二十三日十七時十五分許)我們沒有電話聯絡，丙○○打我0000000000電話給我，這支電話(是)一個叫某某珍（ 音同 ）的人拿給我，她拿電話還給我。」、「(九十六年五月二十三日與丙○○（通）電話內容？)『丙○○說好或壞，我說妳自己過來看』，『我們講的是玉』，因為我之前作玉及皮包的生意，丙○○在九十六年三、四月也曾向我買過很多皮包。」、「(妳剛才說與她沒有往來？)是三、四月時，後改稱五月時丙○○打電話給我，問我有無地圖包，丙○○是五月時打電話給我，問我有無地圖包。」、「(丙○○何時打電話給妳？)她只有打一通電話給我。」、「(丙○○跟妳談什麼？)丙○○跟我說美或壞，她說的是地圖包。」、「(妳剛才不是說講玉？)我是說我之前做過玉及皮包。」云云；於原審審理中則辯稱：「(之前為何說妳有賣玉、地圖包？)我有賣，我有寄放地圖包、皮包、 天珠 在 張琮馗 店裡賣，證人 詹德發 不知道這件事。」、「(剛才問妳有無賣東西，為何說沒有？)那時已經沒有賣了，我賣地圖包是在出院後
二、三個月，丙○○被抓前，即九十五年三、四月的時候，我有賣地圖包及玉，我是寄放在張琮馗店裡賣，寄賣時間
不到一個月，我寄放張琮馗那邊的地圖包有十幾個，玉只有幾個，我是寄放在張琮馗父親所經營的卡拉ＯＫ店賣。」云云，核被告所辯先後明顯反覆不一，已難採信。又證人詹德發於原審審理中結證「(你與乙○○何關係？)鄰居，我們有交往過，沒有同居過，交往過三、四個月，是從九十三年九月到九十四年一月交往，..。」、「(你如何稱呼被告？
) 阿珍 ，『也有聽過別人叫她阿娟』，有沒有叫過阿 娟姐 不知道，也不知道有沒有人叫她娟姐。」等語；證人張琮馗於原審審理中結證：「(被告有無賣玉、或包包？)不清楚。
」、「(被告是否認識你父親或母親？)不知道。」、「(被告是否曾經把玉或包包寄放在妳家經營的卡拉ＯＫ店寄賣？)沒有。」、「(被告是否曾經送給你父親、母親或家人包包？)沒有。」、「..我稱呼被告為阿娟，..。」等語，核均顯與被告所辯亦情節不符，益證被告所辯要係臨訟卸責之詞，無可採信。證人丙○○於九十六年五月二十三日確係與被告約要向被告購買海洛因，至堪認定。
(三)又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述或坦承者外，委難察得實情，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。可見被告確係基於意圖販賣海洛因以營利之犯意，而販賣海洛因予丙○○無疑。
(四)綜上所述，被告所辯實無足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂(最高法院九十三年度臺上字第五三○二號、四一五五號、一八七五號判決、八十九年度臺上字第二七九八號判決意旨參照)。查，本案並無積極證據足認被告最初即係基於販賣之營利意圖而販入上開扣案之第一級毒品海洛因，然九十六年五月二十三日係被告係先撥打電話給丙○○表明有海洛因，經丙○○應允要買受五百元之海洛因，而要欲前往被告上址住處向被告購買海洛因之途中為警查獲，且被告主觀上亦有販賣海洛因之營利意圖，業如前述，依照上開說明，被告之所為，顯已達販賣第一級毒品海洛因之著手階段。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告已實施販賣第一級毒品犯行而不遂，為未遂犯。公訴人固未論述被告此部分犯行係屬未遂，且誤以販賣毒品係屬集合犯云云，概括認被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪部分，尚有未合，惟其起訴之基本事實既屬同一，本院自應予以審理，且因刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更，檢察官誤認部分因其罪名相同，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條(最高法院八十七年度臺上字第三二三四號判決意旨參照)。被告販賣前後持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院九十五年度臺上字第六一五七號判決）。而毒品危害防制條例第四條第一項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，其最輕法定刑為無期徒刑，刑度不可謂不重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，被告本案欲販賣海洛因對象僅有丙○○一人，顯見販賣之數量非鉅，較諸販毒集團尚屬零星小額，是以被告本案販毒情節而論，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，被告上開犯行對社會治安及國民健康所造成危害之惡性，尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，是被告販賣第一級毒品未遂犯行倘處以有期徒刑十五年，實均屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定本刑之最低度刑即猶嫌過重，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，其犯罪情狀尚非無可憫恕，爰依刑法第五十九條規定就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪減輕其刑，並與被告所犯販賣第一級毒品未遂犯行部分，依法遞減輕之。
三、原審認被告上開犯行罪證明確，依毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條，刑法第十一條、第二十五條第二項、第五十九條，並審酌被告販賣海洛因戕害他人健康，足使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣一級毒品獲利，犯罪動機不良，及被告犯罪後仍矢口否認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑柒年捌月，並說明扣案0000000000號行動電話一支係被告所購買而為被告所有，業據被告於原審準備程序時供明在卷（見原審卷第十八頁），又扣案門號為0000000000號之SIM卡一張，係臺灣大哥大股份有限公司(下稱臺灣大哥大公司)預付卡門號，登記名義人為 許瑞麟 ，有該門號通聯紀錄所載之使用人資料在卷可按。又臺灣大哥大公司將SIM卡交付予申請人時，其所有權即同時歸屬申請人，有該公司九十六年七月二十三日法大字第○九六○七一○九○號函一份在卷可憑。且扣案門號為0000000000號之SIM卡一張，係被告向不詳之人所購買，而為被告所有，亦據被告於警詢中供明屬實（見原審卷第一○二頁背面），是扣案之行動電話一支(含SIM卡一張)，核係被告所有供犯販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收(此部分既已扣案，而無全部或一部不能沒收情形，亦無追徵其價額之問題)。再者，按毒品危害防制條例第十八條前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收(最高法院九十四年度臺上字一二二七號判決意旨參照)。查，扣案之第一級毒品海洛因一包(鑑餘淨重○.○八六五公克)，係屬查獲之第一級毒品，且衡諸證人丙○○係於前往被告住處與被告交易途中為警查獲後，帶同警察至被告上址住處而查扣該包海洛因等節，該包海洛因自與被告本案販賣第一級毒品有所關聯，被告辯稱扣案海洛因僅係供己施用云云，顯係飾卸販賣第一級毒品罪責之詞，尚難採信。是上揭扣案之第一級毒品(鑑餘淨重○.○八六五公克)，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，予以宣告沒收銷燬之。又用以包裝該包海洛因之外包裝袋一個，其本身雖非毒品，惟該海洛因之外包裝因有海洛殘留，無論如何刮勺均會殘留，顯與海洛因不可析離，亦應認屬第一級毒品，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認上開販賣第一級毒品未遂犯行，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分
(一)公訴意旨另略以：被告除上開經本院判決有罪部分及下述無罪部分外，尚基於反覆實施販賣第一級毒品海洛因以營利之集合犯意，自「九十六年三月初某日起至同年四月底某日止」，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑仔」（臺語）之成年男子，販入海洛因毒品後，除部分留供己用外，再以夾鏈分裝袋予以分裝成小包裝（重量不等），以其所有行動電話0000000000號作為聯絡販賣海洛因之工具，以每小包海洛因（重量不詳）五百元之價格，多次在臺中縣太平市○○路○○巷○○號住處，販賣海洛因毒品予丙○○施用，因認被告尚涉有此部分販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及同法第三百零一條第一項分別定有明文。本案公訴人指訴被告涉有此部分之犯行，無非係以證人丙○○於警詢及偵查中之證述、被告持用之0000000000號行動電話及丙○○所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄磁片為其論據。訊據被告則堅決否認有此部分犯行。經查：證人丙○○於警詢中證稱：「（妳施用毒品海洛因是由何處購得？向誰購得？)我是九十六年三月初（正確日期忘記了），在臺中縣太平市○○路○○巷○○號，向一名綽號「阿娟」之女子所購買的。」、「我用行動電話0000000000號撥打給乙000000000000號聯絡」、「我從三月初就都跟乙○○購買毒品海洛因施用，我向他購買太多次，次數我忘記了。」云云；於偵查中證稱：「（今年三月初開始妳如何知道找乙○○買毒品？）朋友介紹，他已被抓去關。他給我行動電話0000000000號號碼，他那時跟我講藥頭的綽號叫阿娟，直到乙○○被警察抓的那天我才知道她本名。」、「（妳跟她買毒品之電話有無固定？）我用0000000000號打她的前開那支電話，我固定用這電話打給她，她有時也會打來問我要不要，『但她打給我時不一定有交易』，我每次打給她就一定有交易。」、「（你最後一次向她購買是何時？）．．．我最後一次向她買毒品應是四月底，因為我中間有隔一段時間沒有用。」云云。惟被告於本案之後即另案於九十六年八月二日再次為警查獲時係供稱：伊自九十六年四月上旬起至同年五月中旬止，先後販賣第一級毒品海洛因予丙○○四、五次云云，則被告於九十六年三月間是否確有販賣海洛因予丙○○即無非疑。又被告持用之0000000000號行動電話及丙○○所持用之0000000000號行動電話於九十六年四月間之通聯情形，除九十六年四月二十七日外，僅曾另於九十六年四月二十日由乙○○撥打電話予證人丙○○(見原審通聯紀錄卷第五○頁)，別無其他通聯紀錄(參原審通聯紀錄卷第三七至六四頁)，則依證人丙○○於偵查中所述：被告打電話予伊時，不一定有交易毒品等語，渠二人於九十六年四月二十日是否有毒品交易亦非無疑。況證人丙○○證稱以上開電話聯絡，然此期間亦曾有二通電話，顯然證人丙○○之證述尚有瑕疵，無法遽採，自難僅憑證人丙○○此部分片面之證述，遽為被告此部分犯嫌有罪之認定，且因檢察官認被告此部分販賣第一級毒品犯嫌與上開經本院判決有罪部分具有集合犯之實質上一罪關係，爰不就被告此部分販賣第一級毒品犯嫌另為無罪諭知，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：丙○○於民國九十六年四月二十七日二十時八分三十五秒許及同日二十時八分三十七秒許，接續以其所使用之0000000000號行動電話傳簡訊予乙○○使用之0000000000號行動電話，聯絡向乙○○購買第一級毒品海洛因事宜，雙方約定由丙○○向乙○○購買新臺幣（下同）五百元之第一級毒品海洛因後，丙○○、乙○○並於同日在臺中縣太平市○○路○○巷○○○號乙○○住處內交易，由丙○○交付向乙○○購買第一級毒品海洛因之價金五百元予乙○○，乙○○並交付第一級毒品海洛因一包予丙○○。認被告尚涉有此部分販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例足參。
三、本案公訴人指訴被告涉有此部分之犯行，無非係以證人丙○○於警詢及偵查中之證述、被告持用之0000000000號行動電話及丙○○所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄磁片為其論據。訊據被告則堅決否認有上開犯行，辯稱：該期間其在住院期間，不可能有販賣毒品海洛因予丙○○之情事等語。經查：證人丙○○於警詢及偵查中固均一再證稱：伊確實有向乙○○購買海洛因多次，每次均係購買五百元，乙○○均會交予伊一包海洛因，交易地點均係在乙○○上址住處等語。且證人丙○○於九十六年六月十五日偵查中更結證稱：伊於九十六年四月底某日有向乙○○購買海洛因等語(見偵卷第十七頁)。又證人丙○○確有於九十六年四月二十七日二十時八分三十五秒及三十七秒許先後各發一次簡訊予被告乙節，有通聯紀錄一份在卷可稽(見原審通聯紀錄卷第六三頁)。然按單一證人之供述證據，須以補強證據證明其確與事實相符，所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據(最高法院九十五年度臺上字第四二一九號判決意旨參照)。查被告於九十六年四月二十七日九時十一分許因血尿或腎絞痛、皮膚症狀嚴重送中國醫藥大學附設醫院就醫，當天安排一連串的檢查後住院，直到九十六年五月二日始不假外出等情，有該院用箋及九十七年十月二日院管檔字第０九七一００四一０四號函覆之病歷影本在卷可按，是被告能否於九十六年四月二十七日晚上在其位於臺中縣太平市○○路○○巷○○○號住處賣毒品海洛因予證人丙○○顯非無疑？再者，上開九十六年四月二十七日二十時八分三十五秒許及同日二十時八分三十七秒許之二則簡訊，基地台位置均為「台中市○區○○街○○○號」而在此之前之四月二十七日二時二十一分五十五秒許至四月廿六日間基地台則均在「台中臺中縣太平市○○○路六二之六八號十二樓」；在此之後之四月二十八日至四月三十日基地台則均在「台中市○區○○街○○○號」及「台中市○區○○○路○○○號十二樓之九號」，有上開通聯紀錄附在原審通聯紀錄卷第六三頁，而上開二處基地台均位於中國醫藥大學附設醫院附近，可見被告上開所辯並非無據。依上開說明尚難僅以證人丙○○之證述即遽認被告有上開販賣第一級毒品之犯行。至於該九十六年四月二十七日二十時八分三十五秒及三十七秒許之二則簡訊，僅能證明證人丙○○曾以其所持有之手機傳出二則簡訊予被告而已，被告是否知悉，甚且從而為行動均無從認定，尚無法據以認能補強證人丙○○上開證述。
三、綜上所述，依檢察官所舉之證據，尚無積極證據足以證明被告有檢察官所指訴之上開販賣第一級毒品海洛因之犯行。原審疏未詳予勾稽，認被告有上開販賣第一級毒品犯行，並予論罪科刑，自有違誤，被告上訴意旨，否認此部分犯行，尚非無據，自應由本院將原判決此部分撤銷，改判被告此部分販賣第一級毒品無罪，而原審所定應執行刑部分亦應併予撤銷。
四、至於被告另涉犯於九十六年五月十日販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯嫌，並未經檢察官起訴，且核非起訴效力所及，自應由檢察官另行偵辦，與被告此部分之無罪判決無關，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年11月20日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官柯孟伶中華民國97年11月21日