裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年重上字第98號民事判決
裁判日期：民國89年10月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度重上字第九八號ｊ
上訴人臺灣三泰營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人林華生律師被上訴人臺灣台北看守所設台北縣土城市○○路○號法定代理人甲○○訴訟代理人林瑑琛律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年九月二十八日（八十七年度重訴字第三二號）第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疪者，依民法第四百九十五條之規定，定作人固得請求損害賠償；而此項請求權，其本質原即為不完全給付所生之損害賠償，此亦為原判決所持之見解。然此項定作人之權利，工作為建築物者，如其瑕疪自工作交付後經過五年始發見者，不得主張，承攬人故意不告知其工作之瑕疪者，上開期限延長為十年；此觀民法第四百九十八條至第五百條之規定甚明。故建築物定作人之此項損害賠償請求權，逾五年或十年之瑕疪發現期間（除斥期間），即不得請求，根本不再有民法第五百十四條第一項權利行使期間之問題（按民法第五百十四條第一項漏列「損害賠償請求權」，故於八十八年四月二十一日修正公布之新法，已予補列）。而本件系爭建物係於民國（下同）七十三年七月十日完成驗收，被上訴人自認經過十三年發見瑕疪而撤離，顯已逾五年，甚至十年之期間（就本件言，不適用故意不告知之十年期間）；是以系爭建物，縱有被上訴人所主張使用海砂而發生損壞之情事，亦不得請求所謂之損害賠償。原判決將除斥期間與消滅時效混為一談，認被上訴人提起本件訴訟，並未逾十五年之時效，而為上訴人敗訴之判決，自有違誤。
（二）系爭建物中，分為舍房及辦公大樓兩部分，而辦公大樓部分，根本未發生損壞情事，此為原審所認定；乃原判決竟亦判令應予賠償，顯然矛盾，亦不合理。又系爭建物之用砂，已事先由被上訴人指派之工程師於進場時加以檢驗（工程合約書第九條第一項第三款），並經其檢驗合格才使用（工程合約書第十三條、第二十一條，以及施工說明書總則之六），是以上訴人難謂有不完全給付情事；被上訴人以用砂不合規定為由，依不完全給付之法理請求損害賠償，自無理由。
（三）至工業技術研究院取樣檢驗之混凝土，雖有部分氯離子含量偏高之情事，但並不能當然推斷系爭建物所使用之砂為非河砂或坑砂。又工研院之取樣位置，均在鋼筋腐蝕較嚴重區域之週邊，且只取樣樑與樓板，對於結構安全最重要之「柱」部分，卻均無任何取樣。而樑之取樣試驗結果，僅局部為中度腐蝕而已，甚至有合格者；至關於「氯離子含量」，究屬「表層」或「核心」，並未敘明；然從其「中性化」之檢測觀之，試體均由表層往內「中性化」，核心未見中性化，顯見係維護不當等外在因素所致。再參以辦公大樓部分，尚屬完好，並無損壞情事，可見台北市土木技術公會率而認係「一般所謂的海砂屋」云云，尤難採信。
（四）關於混凝上申氯離子含量標準，乃於八十四年元月間始制定，有自網路查詢之資料附呈可稽；而系爭建物係於七十三年間即承攬興建，故當時應無該項標準之適用，且亦無氯離子含量達到多少即為海砂之認定標準；況河砂或坑砂，並非絕無氯離子之含量，且因分布地區之不同，而異其含量，故不能單純以氯離子含量偏高為由，認定系爭工程之用砂為海砂，或非河砂或坑砂。再者，混凝土之中性化，雖與氯離子過高有所關連，但並非唯一必然之原因，如在潮濕之環境或有漏水、滲水等維護不當情形，亦會加速中性化。本件由土本技師之檢驗報告第四二頁照片顯示，混凝上中性化僅是外表二至三公分而已（試體長度約二十五公分），故可斷定是外在腐蝕漸漸侵入，而非混凝上氯離子含量過高所致；因若是混凝上氯離子含量過高所致，則應該是全部，絕不可能使外表中性化而已。
（五）況另棟行政大樓，原審勘驗時，並未有龜裂情形，已為被上訴人所不爭，而該行政大樓，係與舍房部分同時由上訴人承攬建築，使用之水泥及砂，與舍房部分均相同，系爭舍房之龜裂及損壞，苟因使用海砂而引起，則行政大樓部分應難避免才是。但辦公行政大樓部分，在原審勘驗時並無損壞現象，足見損壞之原因，與用砂無關。至於被上訴人在鈞院雖又提出台北市土木技術公會對辦公大樓大部分之安全鑑定報告．用以證明辦公大樓亦已不堪使用云云，然該鑑定係因九二一大地震後發現裂痕，才委由該公會鑑定者，且據鑑定人 黃萬福 證稱：氯離子之含量係依現有規定評估，目前已不說海砂這個名詞，是用氯離子多少來說，目前做出來結果是混凝土強度偏低，七十三年設計並無軔性設計規範，故有些設計與目前不同，如依照當時規範，應符合規定等語在卷；益見上訴人並無違約使用海砂而致系爭建築物發生損壞情事。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提經濟部標準檢驗局「基本資料顯示」影本一紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按本件兩造間債之發生原因，乃基於契約而生，被上訴人提出本件請求即係本於契約之法律關係，而以上訴人違約使用海砂致發生物之瑕疵，請求損害賠償。故被上訴人雖認兩造間之契約，為承攬與買賣之混合契約，而先依民法第三百六十條後段為主張，但既係「本於契約之法律關係而以上訴人違約使用海砂致發生物之瑕疵，請求損害賠償」，則被上訴人無論本於買賣關係之民法第三百六十條後段，或本於承攬關係之民法第四百九十五條第一項而為請求，均無礙為請求權基礎之同一法律關係。況被上訴人已於原審八十七年三月二十四日言詞辯論期日時提出書狀闡明此意，故被上訴人茲主張就民法第四百九十二條、第四百九十五條、第二百二十七條請求損害賠償，應無不合。
（二）上訴人認依民法第四百九十五條之定作人損害賠償請求權，仍應依同法第四百九十八條至第五百條之規定，在逾五年或十年之瑕疵發現期間後不得行使。但最高法院八十七年度台上字第二八三五號民事判決，對於民法第四百九十五條第一項之損害賠償請求權仍應適用民法第一百二十五條之一般請求權十五時效，已有明確之釋示，且與此次民法修正第五百十四條第一項增列「損害賠償請求權」，亦應無關。
（三）另上訴人所指系爭建物，分為舍房及辦公大樓兩部分，辦公大樓部分根本未發生損壞情事乙節，被上訴人於原審已陳明系爭建物原供特定目的之看守所使用，舍房既不堪使用，辦公大樓自亦失其使用目的；何況為節約公帑，法務部曾勘驗該辦公大樓部分可否供作行政執行署之使用，惟經台北市土木技師公會鑑定結果，亦無法為安全之使用，如以補強方式處理，則須花費新台幣（下同）千萬元以上；顯見該部分建物，實亦因被上訴人之違約而無法繼續使用。
（四）再者，債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第四百九十五條規定並得請求損害賠償。故上訴人稱被上訴人指派有工程師於進場時檢驗用砂是否合乎規定，其不必負不完全給付責任，實有誤會。何況，海砂與河砂、坑砂價格差異甚大，上訴人購買使用時不可能不知，其故意不告知此一瑕疵，豈能謂於此無過失？
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提最高法院判決書及鑑定報告書影本各一份為證。
理由
一、按所謂訴訟標的之追加，係指原告請求法院裁判之私法上具體特定之權利義務關係與原請求者不同，而以新的訴之要素，加入原有之訴之要素時始屬之，若未變更該請求之權義義務關係，而只是據以請求所主張之理由有所追加或變更，則屬攻擊防禦方法之問題，原則上當事人於言詞辯論終結前，本得隨時提出。易言之，當事人不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，應非訴之追加，此觀民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十六條第一款規定自明。至於訴之同一與否，應以當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷。本件被上訴人係本於契約債務不履行作用之不完全給付損害賠償請求權起訴，主張上訴人應給付被上訴人新台幣一千六百六十六萬九千六百五十六元，及法定遲延利息等語；究其內容，被上訴人起訴之請求權基礎即訴訟標的（亦即請求法院判決之事項）厥為損害賠償請求權，而該請求權之本質即為不完全給付所生之損害賠償，與民法第二百二十七條債務不履行之不完全給付損害賠償請求權範圍均相同。雖其起訴時主張依據兩造間之買賣契約，上訴人依民法第三百六十條應負損害賠償責任，另應依民法第一百七十九條應返還所受利益；嗣於訴狀送達後之八十七年三月二十四日原審言詞辯論期日，又主張不完全給付之債務不履行損害賠償請求權；惟其應受判決事項聲明（即請求法院判決之事項）仍為損害賠償請求權。其當事人、訴訟標的與聲明均未變更或追加，應屬補充法律上之陳述，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；則揆諸前揭說明，自應予准許；另前揭於七十二年三月八日所訂立士林看守所工程合約書，其承包商雖載為「台灣三泰營造有限公司」，惟因台灣三泰營造有限公司原全體股東於七十八年二月三日將其股權全部出售予王愈恭等人，始改組為「台灣三泰營造股份有限公司」，此有被上訴人所提出之系爭工程合約書影本及上訴人所提出之買賣契約書影本各一紙為證（原審卷第五至十
六、五十二至五十四頁），復為兩造所不爭執，自屬真實。從而上訴人既係由「台灣三泰營造有限公司」改組而成，其人格當不失同一性，前揭七十二年三月八日所訂立之工程合約書對於上訴人自仍有效力；均合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：其於七十二年三月八日與上訴人簽訂工程合約書，由其承建被上訴人所屬士林分舍（即現之臺灣士林看守所）建築工程，依上開合約第四條而為合約文件內容之建築工程施工說明書「鋼筋混凝土工程」三之規定，工程用砂應為河砂或坑砂，惟工程完工並啟用後，至八十三年間使用單位發現上開建築結構，部分樓板混凝土有剝落現象，其後剝落狀況日益嚴重；嗣經檢驗始發現當時建築施工用之砂竟是海砂，而房舍部分亦已至不堪使用之地步。因系爭工程用砂、規格、品質如何早經約定，上訴人就施工用砂之來源及品質乃其應負責之義務。茲上訴人違約使用海砂，顯違交易之誠信，而有惡意欺暪之重大事由，應負民法第三百六十條後段故意不告知物之瑕疵之擔保責任。又上訴人就本件工程未依約完工，竟收受被上訴人之工程款，且因使用便宜之海砂施工，獲有利益，卻致被上訴人受有新建房舍安全、使用年限由原有五十年，迄今僅十三年即不堪使用之損害。爰本於契約債務不履行作用之不完全給付損害賠償請求權之法律關係，求為判命上訴人應給付被上訴人新台幣一千六百六十六萬九千六百五十六元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語。
三、上訴人則以：依被上訴人所提出之工程合約書觀之，本件應屬承攬契約，而非買賣；被上訴人竟依民法第三百六十條有關買賣瑕疵擔保之規定為請求，顯有未合。至被上訴人併依民法第一百七十九條不當得利請求部分，因上訴人並無無法律上原因而受有利益之情事，被上訴人空言請求，尤無理由。又就被上訴人提出之工程合約內容觀之，被上訴人指派有工程師在場監工，凡工程材料進場，均須經被上訴人之工程師檢驗合格方可使用，是以被上訴人所指之工程用砂，均經被上訴人指派在場之工程師等監工人員檢驗合格無疑；被上訴人主張係海砂，自非事實。況砂子之供應若確有以海砂矇混進場情事，被上訴人之監工既未能查覺，承包商更不可能知悉，是以被上訴人指稱上訴人故意不告知，顯屬無據。另本件系爭工程之保固期限為三年，自正式驗收合格之日起算；又建築物定作人之瑕疵損害賠償請求權，自工作物交付後經過五年，即不得主張；縱有故意不告知情事，此期限至多延長為十年；而本件系爭工程，被上訴人已於七十三年七月十日完成驗收，因之縱如被上訴人之主張系爭房屋經過十三年即不堪使用，亦無損害賠償請求權可言。再者，系爭工程除羈押刑事被告用之舍房外，尚有辦公大樓，於同一合約中同時興建，而發生樓板混凝土剝落現象者，僅舍房部分；辦公大樓部分尚屬完好，足見混凝土剝落之原因，不能歸因於砂子之品質，而應與其設計及使用方法有關。亦徵台北市土木技師公會安全鑑定報告書、工研院之評估報告，均有失公平及草率，應不足採等語，資為抗辯。
四、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；另債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償；再者，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害民法發生前之原狀；而因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；另不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害；且損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；民法第四百九十二條、四百九十五條、第二百二十七條、第二百十三條第一、二項、第二百十五條及第二百十六條第一項分別定有明文。次按出賣人就其交付之買賣標的物應有負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任；另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院十八年上字第一六七九、二八五五號、六十九年臺上字第三五四六號判例判例，同院六十六年度台上字第二一四二號、六十七年度台上字第二二五一號判決及最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議決議參照）。
五、查被上訴人主張其於七十二年三月八日就其當時所屬士林分舍（即現之臺灣士林看守所）建築工程與上訴人簽訂工程合約書，由上訴人承建該建築物工程，約定總工程款為二千七百二十萬元，且依上開合約第四條而為合約文件內容之建築工程施工說明書「鋼筋混凝土工程」部分第三之規定，工程用砂應為河砂或坑砂；而系爭工程已於七十三年七月十日完工驗收通過，並交予被上訴人使用之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭工程合約書一份、建築工程施工說明書節本及營繕工程結算驗收證明書（以上均為影本）各一份在卷可憑（原審卷第五至十九、四十頁），且為上訴人所不爭執，自屬屬實。
六、另被上訴人主張系爭工程於七十三年七月十日完工驗收通過，並交予被上訴人使用後，至八十三年間使用單位因發現前揭建築物之結構，部分樓板混凝土有剝落現象，其後剝落狀況日益嚴重，乃囑託鑑定機構即「財團法人工業技術研究院工業材料研究所」（以下簡稱工業技術研究院）鑑定，嗣經檢驗始發現當時上訴人建築施工系爭建築物所用之砂竟為海砂，而系爭房舍部分亦已至不堪使用之地步，遂自八十七年二月十三日全部撤離不用，總計被上訴人所屬使用單位使用系爭建築物之期間為十三年四月又二十七日之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之財團法人工業技術研究院工業材料研究所八十五年十月二十九日（八五）工研材廣字第一二一八號函影本一份在卷可參（原審卷第二十三至二十四頁）；再徵諸前揭函文確已載明：「依本所檢測試驗成果，可證明送驗之混凝土試體含過量之氯離子，若排除『取樣污染』、『混凝土中其它含氯之摻料』及『使用海水」等造成高氯離子含量因素外，則使用海砂應是最可能之氯離子來源。使用河砂、坑砂則不可能產生上述高氯離子含量檢驗結果」等語；且上訴人對於前揭建築物結構之部分樓板混凝土有剝落現象，其後剝落狀況日益嚴重，致被上訴人所屬使用單位自八十七年二月十三日全部撤離不用等情亦不爭執以察，自亦屬屬實。至上訴人雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為被上訴人所堅決否認，且查：
（一）系爭建築物經原審於八十七年八月四日會同兩造及鑑定人即工業技術研究院派員至現場勘驗結果發現：「系爭建物一樓七號房舍天花板、一樓大廳天花板剝落、樑柱有裂縫；系爭建物二樓大廳天花板剝落、鋼筋裸露、二號房舍天花板剝落、二樓房舍走廊天花板掉落大片混凝土、六號房舍天花板剝落鋼筋裸露；系爭建物三樓七、八號房舍走廊地板凹陷，浴室樑柱水泥剝落、鋼筋裸露；且目前該建物已無人使用」等情，有原審所制作之勘驗筆錄一份在卷可憑（原審卷第九十九至一○○頁），且為上訴人所不爭執；另由原審囑託工業技術研究院派員鑑定系爭建築物混凝土氯離子含量、混凝土抗壓程度、鋼筋保護層厚度、鋼筋腐蝕速率檢測等項目之結果，亦已鑑定認：「⒈混凝土中氯離子含量偏高。⒉混凝土中性化結果造成氯離子釋放。⒊鋼筋已產生腐蝕，部分情況嚴重。⒋混凝土強度不足且多數鋼筋已產生趨進嚴重腐蝕之程度，建築物之安全性堪虞。⒌建議處理方案為先評估建築物之堪用性，在確定建築物安全可使用的前提下，建議採用鋼筋混凝土陰極防蝕法來抑制腐蝕之發生」等情，有工業技術研究院所出具之「士林看守所建築物鋼筋混凝土腐蝕評估報告」一份附卷可參；而證人即台北市土木技師工會之技師黃萬福於本院準備程序時亦證述：「比對檢測結果，氯離子含量很嚴重」、「正常砂之含量比較不那麼高」（本院卷第六十一頁反面）等語無訛在卷；顯見被上訴人主張上訴人建築施工系爭建築物時所用之砂為海砂，而有違建築工程施工說明書所載工程用砂應為河砂或坑砂之約定等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）又系爭建築物經原審再委託台北市土木技師工會就前揭建築物之堪用性而為鑑定後，該會鑑定結果認：「鑑定標的物經技師實地會勘，由外觀觀察該建築物外表磁磚遠看尚保持完整，但近看則可發現有數十根柱子已經產生垂直裂縫。再進入其內部勘察，可以看出該建築物為柱樑版的框架式結構，其主要的結構構件柱、樑、版有許多處目前已經嚴重損害，包括多根柱子已產生寬度大於2mm的垂直裂縫，此為柱子壓力破壞所造成的結構性裂縫現象。而多根樑則有水平及約四十五度的斜向裂縫，很明顯的是樑剪力破壞造成的結構性裂縫現象。而數片樓版則產生鋼筋腐蝕甚至銹斷的情形，並造成部分樓版中間因承載力不足而有微塌陷的現象。再檢視財團法人工業技術研究院八十八年三月『台南地方法院士林看守所建築物鋼筋混凝土腐蝕報告』所做的混凝土強度試驗及氯離子檢驗等資料，發現混凝土中氯離子含量有一半以上高於規範值，最高甚至達
2.74kg/m，較偏高，應為一般所謂的海砂屋，且鑽心測試的混凝土強度平均僅94kg/cm，約為原設計強度的44%左右，而最高僅達156g/cm，小於原設計強度的75%，許多試體甚至不到原設計強度的30%，此強度與規範的要求相差甚多。
而且混凝土中性深度大多已達或超過鋼筋埋設位置，故認為大多數的鋼筋都已經開始氧化腐蝕。綜合以上各點：依結構原理認為：⑴一般建築物若僅局部受損或局部強度不足，可以採用補強方式加以補強，以使其回復原來設計的要求強度，但因補強的施工必須配合原建築物，工法及材料較特殊，因而費用較高，對於整棟強度皆不足之建築物，除非因特殊目的或原因（如古蹟的保留等），並不宜以補強方式改善整棟建築物的強度。⑵台灣台北士林看守所之該建築物目前雖有部分由外觀看還未顯示出其破壞，由鑽心得知各處所測的強度也相差很多，但所有抽樣鑽心的混凝土強度其承載力皆已低於規範及原設計，安全性堪虞，若以補強方式修復，依建築技術規則之要求必須作全面性的補強，其價格甚至較重建費用高，因此不適合以補強方式修復。⑶台灣台北士林看守所該建築物，已無法以符合經濟效益且能徹底解決該建物混凝土含氯量偏高及混凝土強度偏低的補強方式補強。⑷台灣台北士林看守所該建築物已無修補之價值，應予以拆除重建，重建之費用依台北市土木技師公會鑑定手冊及台北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊之規定，應以當年國宅每單位面積的造價乘以其使用執照的面積，作為重建費」等語；並作以下之結論與建議：「台灣台北士林看守所之該建築物，由於氯離子含量偏高造成強度不足，目前雖無人使用，但仍有車輛停用，因其已經嚴重損壞，若遇較大外力（如較大的地震）等，可能有倒塌之虞，建議應儘量快拆除或加以管制，嚴防閒雜人等進入，以免發生危險」；有台北市土木技師工會八十八年八月四日北土技字第八八三○九八七號「台灣台北士林看守所建築物安全鑑定報告書」一冊在卷可憑；從而被上訴人主張系爭建築物混凝土使用海砂施工，致系爭房舍部分已至不堪使用之地步等語，亦非虛妄，而堪採信。
（三）另經本院核閱兩造所定之前揭工程合約書第九條及施工說明書之內容，雖其內確已載明：上訴人應將承包之材料事先提出樣品經建築師認可後始可購辦，及被上訴人所派主持工程之工程師有監督及指示被告之權，倘所做工程草率，材料窳劣，不合規定時，得通知上訴人拆除重作等語；自應認被上訴人或其所屬之而經其指派在施工現場之使用人負有監督之權。惟按被上訴人依前揭之約定，固對於系爭工程之建築負有監督之權，然尚不得謂上訴人依契約債之本旨而應履行債務之注意義務即可降低或免除；且依兩造之合約約定，上訴人原即應以河砂或坑砂興建系爭建物，亦即上訴人可藉由以價格高低監督砂石來源及選購信用良好砂石廠商產品之方式，達其符合契約約定及控制品質之目的；易言之，自尚難認上訴人採用海砂並無違反善良管理人注意義務之抽象輕過失。再者，債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文；此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。況海砂與河砂、坑砂在市場上之價格差異甚大，乃為社會上一般稍具常識者所皆知，且此亦應為從事建築行業之上訴人所知悉；則衡諸常情上訴人購買使用時豈可能不知，而謂於此無過失？因此上訴人辯稱：被上訴人指派有工程師於進場時檢驗用砂是否合乎規定，其不必負瑕疵擔保責任云云，尚有誤會。且此益徵被上訴人主張系爭建築工程所生之瑕疵係因可歸責於上訴人之事由所致等語，殆無疑義。
（四）系 爭士林 看守所建物損害之範圍，並非僅於舍房部分，即如一樓大廳、二樓大廳，均有天花板剝落、樑柱有裂縫及鋼筋裸露之情事；又系爭建物辦公大樓部分經行政院法務部囑由台北市土木技師工會鑑定結果已認本建築物氯離子含量超過0.3kg/m3之法定標準，‧‧氯離子再銹蝕鋼筋，致使結構體強度明顯不足之事實，亦據被上訴人於本院審理時陳述在卷，並經原審至現場堪驗屬實無誤，且有其所提出之台北市土木技師工會八十八年十月五日「法務部行政執行署辦公大樓建築安全鑑定報告書」影本一份（本院卷第四十九至五十二頁）及台北市土木技師工會到現場鑑定所拍攝系爭建物之外牆、內側樑柱損害之照片（見上揭安全鑑定報告書第十四、十七至十九頁）在卷可參；顯然系爭士林看守所舍房之混凝土確係因使用海砂而使氯離子含量過高，導致混凝土中性化及抗壓強度不足，連帶使鋼筋腐蝕，安全性堪虞且無修補之價值，亦無疑義。因此上訴人辯稱：系爭建物損壞與使用方法、設計及有無維修有關，因每一囚舍有浴廁設備，但地板並無防水設計，且窗戶窄小，使建物長期泡在水氣及肥皂水中，使鋼筋腐蝕云云，自不足採。
（五）至上訴人雖辯稱：建築物定作人之瑕疵損害賠償請求權，自工作物交付後經過五年，即不得主張；縱有故意不告知情事，此期限至多延長為十年；而本件系爭工程，被上訴人已於七十三年七月十日完成驗收，因之縱如被上訴人之主張系爭房屋過十三年即不堪使用，亦無損害賠償請求權可言云云。按民法第五百十四條第一項於八十八年四月二十一日修正公布時，固將損害賠償請求權增列其內，惟此之所謂損害賠償請求權乃指同法第四百九十五條之損害賠償，至其性質乃本於承攬契約作用所衍生之瑕疵擔保之效力；亦即該條係因承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，使定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條之規定，請求修補、解除契約或請求減少報酬外外，並得請求損害賠償；換言之，該損害賠償究其性質當屬承攬契約承攬人之物之瑕疵擔保責任；因之於八十八年四月二十一日修正時，有見於民法第四百九十五條第一項之損害賠償請求權，現行法尚無適用短期時效之規定（因其性質與該條之其他請求修補、解除契約或請求減少報酬等權利性質相同），易滋疑義，為期明確，而予以增列。至於物之瑕疵擔保責任與不完全給付，其法律性質、構成要件及規範功能各有不同，原則得為併存；蓋不完全給付給付之理論，旨在補充現行民法有關債務不履行規定之不足，具有保護債權人之功能。故目前我國學者及實務上對於不完全給付之理論均採肯定之立場，僅係就有關不完全給付在我國現行民法上之根據及其請求權之基礎為何，尚有爭議而已。而按係不完全給付係屬債務不履行之一種，既為通說所共認，則將民第二百二十七條解釋為係關於不完全給付之規定，亦屬可行，且最高法院亦同意此見解（最高法院六十六年度台上字第二一四二號、六十七年度台上字第二二五一號判決參照）；至其理由厥為：⑴就文義而言，將不為完全之給付解為不完全給付，文理尚屬可通。⑵就體系而言，我國現行民法關於給付遲延既已詳設規定，將民第二百二十七條解釋為係給付遲延之規定，徒然增加一項不具實質規範功能之條文，似無意義。⑶就法律之適用而言，將民第二百二十七條解釋為有關不完全給付之規定，使不完全給付理論在實體法上有直接依據，對於法律之適用，實有助益。⑷就比較法而言，瑞士判例學說亦認為瑞士債務法第九十七條所稱之「不為完全」之履行，亦可解釋為包括積極侵害債權之理論（因我國現行之民第二百二十七條似係仿自瑞士債務法第九十七條，參閱中華民國民法制定史料彙編、下冊、第一四三頁）。而本件被上訴人乃係本於契約債務不履行作用之不完全給付，對於上訴人主張損害賠償請求權，已如前述；則參諸前揭說明，物之瑕疵擔保責任與不完全給付，其法律性質、構成要件及規範功能各有不同，原則得為併存；且民法上除斥期間與消滅時效制度之功能並不相同，前者乃在維持繼續存在之原秩序；後者，則在維持新建立之秩序；其法律上之性質並不相互矛盾以觀，本件被上訴人所主張不完全給付損害賠償請求權自適用民法第一百二十五條所謂一般請求權十五年消滅時效之規定，亦無疑義。而依前揭說明，系爭士林看守所工程係於七十三年七月十日驗收，此有被上訴人提出之前揭營繕工程結算驗收證明書影本一紙在卷可參，且為上訴人所不爭，而被上訴人係於八十七年一月二十三日提起本件訴訟，則核計其時間自尚未逾十五年之消滅時效期間。因之上訴人辯稱：被上訴人自認經過十三年發見瑕疪而撤離，顯已逾五年，甚至十年之期間；是以系爭建物，縱有被上訴人所主張使用海砂而發生損壞之情事，亦不得請求所謂之損害賠償。原判決將除斥期間與消滅時效混為一談，認被上訴人提起本件訴訟並未逾十五年之時效，自有違誤云云，亦不足採。
（六）綜前所述，系爭士林看守所建築物已無修補之價值，並經台北市土木技師公會前揭安全鑑定報告書建議儘快拆除，顯見系爭建物已難回復原狀，被上訴人自得逕行請求金錢賠償。而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。則系爭土林看守所工程於七十三年七月十日完工驗收通過，至八十七年二月十三日因不堪使用全部撤離不用，總計使用期間為十三年四月又二十七日。而監房依據行政院所頒行之財物標準分類（原審卷第五十八頁）及七十九年一月十二日修正發布之固定資產耐用年數表所載，其使用年限均為五十五年；則按建築物等固定資產之估價，應以自其實際成本中，按期扣除折舊之價額為標準；至固定資產之折舊方法，以採用平均法、定率遞減法或工作時間法為準則，‧‧，其未經申請者視為採用平均法；所得稅法第五十條、五十一條第一項分別定有明文。因之系爭士林看守所於八十七年二月十三日全部撤離時，當時之資產估價厥為一千七百一十二萬九千五百七十五元（其計算方式如下：系爭工程之發包價格為二千二百五十二萬六千五百六十三元，扣除根據所得稅法施行細則第四十八條第一款、營利事業所得稅結算申報查核準則第九十五條第九款，用平均法計算十三年又五月之折舊為五百三十九萬六千九百八十八元，致資產估價為一千七百一十二萬九千五百七十五元。亦即00000000÷（55+1）＝402260（元以下四捨五入，以下均同），（00000000－000000）÷55＝402260；每年折舊價額402260÷12＝33522．每月折舊額402260×13＋33522×5＝0000000＋167608＝0000000）。從而，被上訴人主張依債務不履行作用之不完全給付損害賠償請求權，僅請求上訴人賠償一千六百六十六萬九千六百五十六元，及法定遲延利息，自於法有據。
（七）再者，被上訴人於原審雖另主張依不當得利請求權，謂上訴人因使用海砂而受有利益，請求上訴人返還如聲明所示之利益云云。惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條固定有明文。然本件上訴人依前揭所述，雖確有使用海砂建築系爭建築物之情形，衡情當有因海砂價格較低而受有利潤較高之利益；但上訴人係因承攬被上訴人之系爭建物而受領承攬報酬，該利益自非無法律上之原因可言；縱因上訴人給付之物具有瑕疵，然被上訴人既未依法行使解除權或主張請求減少價金，上訴人自無不當得利可言，惟此並不影響被上訴人於本件之損害賠償之請求，併此敘明。
七、綜上所述，本件被上訴人主張其於七十二年三月八日與上訴人簽訂工程合約書，由其承建被上訴人所屬現之臺灣士林看守所建築工程，依上開合約第四條而為合約文件內容之建築工程施工說明書「鋼筋混凝土工程」三之規定，工程用砂應為河砂或坑砂，惟工程完工並啟用後，至八十三年間使用單位發現上開建築結構，部分樓板混凝土有剝落現象，其後剝落狀況日益嚴重；嗣經檢驗始發現當時建築施工用之砂竟是海砂，而房舍部分亦已至不堪使用之地步。因系爭工程用砂、規格、品質如何早經約定，上訴人就施工用砂之來源及品質乃其應負責之義務。茲上訴人違約使用海砂，顯違交易之誠信，而有惡意欺暪之重大事由。又上訴人就本件工程未依約完工，且因使用便宜之海砂施工，獲有利益，卻致被上訴人受有新建房舍安全、使用年限由原有五十年，迄今僅十三年即不堪使用之損害。爰本於契約債務不履行作用之不完全給付損害賠償請求權之法律關係，請求判決上訴人應給付被上訴人一千六百六十六萬九千六百五十六元，及自本起訴狀繕本送達之翌日即八十七年二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額准為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，為無理由，應予駁回。
八、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年十月三十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年十一月三日~B法院書記官廖英琇