裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第866號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第866號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告翁得家選任辯護人楊申田律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7562號）及移送併辦（101年偵字第7562號），本院判決如下：
主文翁得家犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑 伍年 ，如附表所示販賣毒品所得財物共計新臺幣貳拾壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案使用0000000000號行動電話號碼之手機壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、 翁得家前 於民國94年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑2年確定，另因施用毒品、竊盜、搶奪等案件，經法院裁定應執行有期徒刑3年7月確定，上開案件接續執行，於99年4月1日假釋出獄，並於99年7月16日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎其仍不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命營利之犯意，先後於附表所示之時間，以附表所示之交易方式，販賣附表所示價格之甲基安非他命予 黃志忠 。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨行政院海岸巡防署南部地區巡防局執請同署檢察官移送併辦。
理由
壹、程序部分
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人黃志忠於偵訊中之具結陳述，係被告翁得家以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且均未見有何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，或於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情，而未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。證人黃志忠於司法警察調查之陳述，以及本判決下列所引用之各項證據，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，均知曉為審判外之言詞及書面陳述，然均至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、再檢察官就起訴書及移送併辦意旨書所載「安非他命」，均當庭更正為「甲基安非他命」；又移送併辦部分所指之犯罪事實，與事實欄第一項所示之本案起訴之犯罪事實相同，均核先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，核與證人黃志忠司法警察調查中及偵訊中之證述情節相符，並有本院101年聲監字第343號通訊監察書1份以及0000000000號與0000000000號行動電話號碼間於101年5月31日0時39分、同年6月2日3時15分、同年6月2日22時57分及同年月3日0時42分之通訊監察譯文
1份可稽（分見101年偵字第7562號卷第42、43、44頁，審卷第42至45、47頁），則被告應有藉由如附表所示之交付甲基安非他命予購毒者黃志忠，作為換取如附表價格欄所示金錢之對價行為存在。再按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告設若無圖得自黃志忠獲取金錢利益，衡情被告當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責，而一再交付甲基安非他命予黃志忠，並由此向黃志忠獲得金錢代價之理，故被告具有營利之販賣意圖，至為彰顯，其販賣甲基安非他命之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告因持有第二級毒品並進而販賣，其持有之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開販賣第二級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。㈡被告曾於94年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑2年確定
，另因施用毒品、竊盜、搶奪等案件，經法院裁定應執行有期徒刑3年7月確定，上開案件接續執行，於99年4月1日假釋出獄，並於99年7月16日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並均加重其刑；又被告對於附表所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均予自白，應就前開犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。又附表所示販賣第二級毒品犯行，其法定最低本刑係有期徒刑7年，刑度不若販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之嚴峻，尚無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，難認有憫恕之處，不宜再引用刑法第59條規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告不思循正途賺取金錢，意圖牟利而販賣第二級毒
品，造成毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，且附表所示各次販賣之金額非低，販出毒品之數量非微，然念其犯後尚知坦承犯行，亦清楚供述犯罪情節，犯後態度堪認良好，並兼衡其學歷為高職畢業、未婚而從事維修堆高機工作之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。又附表所示販賣第二級毒品之所得共計新臺幣21萬5千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另未扣案之使用0000000000號行動電話號碼之手機1支（含SIM卡1張），為被告所有並供實行附表所示販賣第二級毒品犯行時使用之物，亦依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第265條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第二庭審判長法官陳威龍
法官鄭雅文法官余玟慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇嬿合中華民國101年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬───────────────┬────┬────────────────────────────┐│編│交易時間│交易方式│販賣價格│所犯罪名及刑責││號│││（新臺幣││││││，下同）││├─┼────┼───────────────┼────┼────────────────────────────┤│1│101年5月│黃志忠以0000000000號行動電話號││翁得家販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，販賣毒品│││31日1時│碼與翁得家使用之0000000000號行│12萬元│所得財物新臺幣壹拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││許│動電話號碼進行交易連繫後，翁得││其財產抵償之；未扣案之使用0000000000號行動電話││││家再於其位於臺南市○○區○○路││號碼之手機壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒││││二段725巷29號租屋處，販賣12萬││收時，追徵其價額。││││元之甲基安非他命2包（重量共約2││││││兩）予黃志忠。│││├─┼────┼───────────────┼────┼────────────────────────────┤│2│101年6月│黃志忠以0000000000號行動電話號│3萬5千元│翁得家販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，販賣毒品│││2日4時許│碼與翁得家使用之0000000000號行││所得財物新臺幣參萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││動電話號碼進行交易連繫後，翁得││其財產抵償之；未扣案之使用0000000000號行動電話││││家再於臺南市仁德區北海儷晶汽車││號碼之手機壹支（含ＳＩＭ卡壹張，與編號1所示手機及ＳＩＭ││││旅館103號房內，販賣3萬5千元之││卡相同）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││││甲基安非他命2包（重量約半兩）││││││予黃志忠。│││├─┼────┼───────────────┼────┼────────────────────────────┤│3│101年6月│黃志忠以0000000000號行動電話號││翁得家販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，販賣毒品│││3日2時許│碼與翁得家使用之0000000000號行│6萬元│所得財物新臺幣陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││││動電話號碼進行交易連繫後，翁得││產抵償之；未扣案之使用0000000000號行動電話號碼││││家再於其位於臺南市○○區○○路││之手機壹支（含ＳＩＭ卡壹張，與編號1所示手機及ＳＩＭ卡相││││二段725巷29號租屋處，販賣6萬元││同）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││││之安非他命1包（重量約1兩）予黃││││││志忠。│││└─┴────┴───────────────┴────┴────────────────────────────┘