裁判字號： 臺灣 高等法院89年上字第967號民事判決
裁判日期：民國90年03月01日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第九六七號
上訴人乙○○訴訟代理人 張靜怡 律師複代理人 劉曦光 律師上訴人甲○○被上訴人合作金庫銀行股份有限公司設台北市○○區○○路○○○號法定代理人 李文雄 訴訟代理人 葉素妃 住台北縣中和市○○路○段○○號
丁旭昌 右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一四八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、陳述：除與原判決之記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、上訴人所有座落桃園縣新埔段地號一四八九，建號一九九○號房屋乙間，門牌號碼為桃園市○○○街○○號一樓（下稱系爭房地），於民國（下同）八十三年八月十五日向被上訴人借款設定抵押，上訴人於八十四年九月二十一日將系爭房屋出售予訴外人 張永琳 ，雙方言明張永琳須承受該貸款，成為債務人之地位。
二、又債務承擔，債權人雖未對債務承擔契約明示承認，然債權人於受通知後，逕向債務承擔人請求清償者，亦應認為債權人已為承認之表示（最高法院十八年上字第六十一號判例參照）。本件，被上訴人對上訴人與第三人張永琳間之債務承擔曾拒絕承認，惟其曾向第三人張永琳請求清償，並經自認在案，依前開判例，則已生債務承擔之法律效果，上訴人已非債務人，自無須負清償之責。被上訴人執此為第三人清償，顯有誤會。
乙、上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
丙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決之記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、上訴人於八十三年八月十五日簽立借據，於其他約定事項第二條約定，立約人因名稱、組織等其他事項變更時，應即以書面將變更情事通知被上訴人，未為通知，立約人願負責任。上訴人與訴外人張永琳間縱有債務承擔契約，惟未經被上訴人同意辦理債務人變更，其債務承擔契約對被上訴人不生效力。
二、上訴人向被上訴人之借款，至八十五年九月十五日止，尚且由上訴人設於被上訴人南勢角分行之活儲五四０三九一號帳戶轉帳繳息，惟自同年十月十五日起迄至八十八年十月十五日止，皆由訴外人美京企業有限公司進行繳息，上訴人辯稱係訴外人張永琳續攤本息至八十八年十月十五日止，顯與事實不符。
三、上訴人繳息延滯時，被上訴人以電話進行催討，是否有債務承擔之事實上訴人於口頭中並無法即時予以證明，尚不得謂已建立被上訴人之確信，而生「債務承擔」通知之法律上效力。縱訴外人張永琳以第三人身分清償債務（就債之履行有利害關係），亦不過被上訴人不得拒絕其清償而已，非指上訴人承認債務承擔之效果，自與最高法院十八年上字第六十一號判例所指有別。
理由
一、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之上訴，其效力及於全體，此觀之民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定自明。查被上訴人本於消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求上訴人乙○○、甲○○連帶給付借款，其訴訟標的，對於上訴人乙○○及甲○○在法律上必須合一確定，原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人乙○○以非基於其個人關係抗辯提起之上訴，依上開規定，其效力及於未提起上訴之甲○○，爰併列之為上訴人。上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又被上訴人台灣省合作金庫於九十年一月一日改制及變更名稱為「合作金庫銀行股份有限公司」，據其提出經濟部公司執照及銀行營業執照在卷可稽，其法人同一性不變，核先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○以甲○○為連帶保證人，於民國（下同）八十三年八月十五日向被上訴人借用新台幣（下同）二百八十七萬八千元，約定利息按年息百分之八點五五計算，並得隨基本放款利率變動為調整，借款期限自八十三年八月十五日至一百零三年八月十五日，自八十三年九月十五日起按月平均攤還本息，未按期攤還本息時，除仍按上開利率計息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，且喪失分期攤還之期限利益。詎乙○○自八十八年十月十五日起即未依約清償，尚欠伊二百四十九萬六千七百三十八元，及自八十八年十月十五日起之利息、違約金未清償等情。爰依借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人乙○○、甲○○連帶如數清償並加計自八十八年十月十五日起之利息、違約金之判決。
上訴人則以：伊以系爭房地供作抵押向被上訴人貸款二百九十八萬元，嗣於八十四年九月二十一日將系爭房地出售予訴外人張永琳時，雙方即議定系爭貸款由張永琳須承受，雖被上訴人拒絕承認，然在其後多次發生貸款本息未按期清償之際，經上訴人表明該債務由張永琳承擔後，被上訴人台灣省合作金庫之承辦人員，隨即向第三人張永琳請求清償，應發生承認債務承擔契約之法律效果，故系爭借款之債務人為訴外人張永琳，與上訴人無關，等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人乙○○以甲○○為連帶保證人向其借款，尚欠二百四十九萬六千七百三十八元，及自八十八年十月十五日起之利息、違約金未清償之事實，業具其提出借據及其他約定事項書為證，乙○○對借款之事實亦不爭執，堪信為真實；雖乙○○對尚有多少本金、利息、違約金未受清償，表示並不清楚，惟被上訴人就此之主張，核與其所提出之借戶資料查詢單相符無訛，亦應信為真實。
四、乙○○雖辯稱其以系爭房地向被上訴人抵押借款，於出賣房屋時，已與買受人張永琳約定，由張永琳承擔系爭尚未清償之借款債務，被上訴人並已承認等語，並提出房屋買賣契約書一件為證，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力，民法第三百零一條定有明文。
㈡乙○○與訴外人張永琳約定，由張永琳承擔系爭借款債務，雖提出房屋買賣契約
書一件為證，惟乙○○自承「八十五年有去跟被上訴人說，他們不同意債務由買受人負擔。」等語（見原審卷第二一頁），則揆諸前揭規定乙○○與第三人張永琳間縱有債務承擔契約，既未經被上訴人承認，對被上訴人並不生效力。
㈢被上訴人雖自承曾打電話向張永琳催收等語（見本院卷第三六頁），惟其亦辯稱
抵押物之所有人屬「就債之履行有利害關係者」，故其係告知張永琳在借款人未繳息時，其得實行抵押權而已等語（見本院卷第一○八頁），而證人張永琳證稱：「（問：設定的抵押貸款你有無承受下來？）當時都委託代書處理，以前都有支付利息，原來是我弟弟 張永豐 （美京企業公司的負責人）在繳利息‧」「（問：貸款名義係何人？）我不清楚，我簽約付了頭期款後，我就去大陸做生意，餘由我弟弟張永豐去處理，後來由誰處理，有無變更貸款名義，我均不清楚，完全由代書處理的‧」等語（見本院卷第五十、五一頁），再參以乙○○與張永琳所訂之買賣契約書第五條之約定，係以買受人預定貸款抵付買賣價金，而非由買受人逕行承擔出賣人原有之貸款（見原審卷第二五頁），顯見乙○○與張永琳間並無承擔系爭借款債務之契約。況且被上訴人於八十五年間受乙○○通知後，已拒絕承認由張永琳承擔債務，自無事後再予承認之必要，故被上訴人辯稱因張永琳為抵押物之所有人，屬「就債之履行有利害關係者」，其僅係告知張永琳在借款人未繳息時，其得實行抵押權而已等語，應可採信。此與最高法院十八年上字第六十一號判例所指「債權人於受通知後，逕向該第三人請求清償者，即應認為已有同意」之情形不同，乙○○以被上訴人自承曾打電話向張永琳催收等語，主張被上訴人已承認系爭借款債務由張永琳承擔等語，並非可採。
㈣縱迄至八十八年十月十五日前系爭貸款之繳息，曾由第三人繳納，惟依被上訴人
提出之繳息情形一覽表觀之，系爭貸款或由乙○○之帳戶繳納，或由第三人張永豐、美京企業有限公司、 王碧霞 等人匯款（見本院卷第一一四頁），並無以張永琳名義繳納之記錄，而依民法第三百十一條第一項之規定，債之清償得由第三人為之，則被上訴人上開第三人所繳納本息之行為，自不足為其已承認系爭借款債務由張永琳承擔之證明。
㈤綜上所述，上訴人辯稱系爭借款債務已由張永琳承擔，被上訴人並已承認等語，並非可採。
五、從而，被上訴人依消費借貸及連帶保證契約請求被上訴人連帶給付借款二百四十九萬六千七百三十八元，及自八十八年十月十五日起之利息、違約金為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國九十年三月一日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年三月二日
書記官尤峰惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。