臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第471號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第471號刑事判決

裁判日期：民國108年07月02日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第471號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告郭縱樺上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第4370號，中華民國108年3月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第7155號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告郭縱樺與真實姓名年籍不詳、綽號 老芋仔 之人，共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由被告郭縱樺承租臺中市○○區○○路○○○○○號之房屋，於民國106年3月1日17時30分許為警查獲前作為聚眾賭博之用，該賭場賭博方式，係由被告郭縱樺或真實姓名年籍不詳、綽號老芋仔之人擔任莊家以骰子、骰盅及碗盤等物為賭具，在桌上放置1至6數字區塊供賭客下注，賭客每次下注一號碼，骰中號碼時，莊家即賠2倍金額，若骰出號碼無人押注，下注金額則歸莊家所得。賭局若是賭客贏錢，贏錢之賭客須依所押注金額之數目，以下注新臺幣（下同）1000元給付20元之抽頭金方式換算予被告郭縱樺，被告郭縱樺等人即藉此牟利。嗣於106年3月1日17時30分許，警經被告郭縱樺同意在上址執行搜索時，當場查獲賭客 林志成 、 林明纘 、 魏敏榮 、 王銘圭 、 簡罔腰 、 鄭青 、 李戴春花 、蔡依
辰、 黃秀琴 、 林周秀花 、 李淑琳 、 楊靖慈 、 張穗青 、 張育菖 、 廖禪 、 徐瑞真 、 羅素枝 、 黃進忠 、 徐秀美 、 楊麗華 、 張俊生 、 李俊傑 、 洪誌鴻 、 林正文 、 嚴偉素 、 鄭麗貞 等26人（均由警方依違反社會秩序維護法處理），在該處賭玩，並扣得四色牌籌碼347張、盤子2個、盤蓋1個、鐵鍋1個、點數紀錄紙1張、電子計算機1臺及賭資合計48萬6406元（賭資部分已由警方依社會秩序維護法裁處沒入）等物，而查悉上情。因認被告郭縱樺涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例足參）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項有明文規定，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第
128號判例意旨可資參見）。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、公訴人認被告郭縱樺涉犯上開賭博罪嫌，無非係以證人林志成、 林明禶 、魏敏榮、王銘圭、簡罔腰、鄭青、李戴春花、 蔡依辰 、黃秀琴、李淑琳、楊靖慈、張育菖、張穗青、廖禪、徐瑞真、羅素枝、黃進忠、徐秀美、楊麗華、張俊生、李俊傑、洪誌鴻、林正文、嚴偉素、鄭麗貞於警詢之證述、證人即承辦警員 洪震雄 於偵訊之證詞、現場照片、現場圖、證人身上查獲現金、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物（即四色牌籌碼、鐵鍋、點數紀錄紙、計算機）、員警職務報告書等為其主要論據。
四、訊據被告郭縱樺堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：我是賭場負責人，當時我的確有去承租東光路房屋要經營賭博，106年
3月1日是我第一次在東光路經營轉豆子賭場，預計18時開始到22時，我有找賭客要來玩，但莊家老芋仔還沒有到，所以我們還沒有開始賭博，還沒有抽頭金，沒有獲利，扣到的11800元不是賭資，是我準備到時候賭博要找零用的，扣案物只有盤子2個、盤蓋1個是我的，其他東西本來就放在那裡，不知道是誰留下來的；106年3月1日被查獲當日是我第一次在該處經營賭場等語。
五、經查：㈠被告郭縱樺承租臺中市○○區○○路○○○○○號房屋作為聚
眾賭博之用，擬由真實姓名年籍不詳綽號老芋仔之人擔任莊家，賭博方式原定以骰子、骰盅及碗盤等物為賭具，在桌上放置1至6數字區塊供賭客下注，賭客每次下注一號碼，若骰中號碼，莊家即賠2倍金額，如骰出之號碼無人押注，所下注之金額則歸莊家所得，賭客若有贏錢，須依所押注金額之數目，以下注1000元給付20元之抽頭金方式換算予被告郭縱樺。嗣於106年3月1日17時30分許，警方在上址執行搜索時，當場查獲賭客林志成、林明纘、魏敏榮、王銘圭、簡罔腰、鄭青、李戴春花、蔡依辰、黃秀琴、林周秀花、李淑琳、楊靖慈、張穗青、張育菖、廖禪、徐瑞真、羅素枝、黃進忠、徐秀美、楊麗華、張俊生、李俊傑、洪誌鴻、林正文、嚴偉素、鄭麗貞等26人在該處等候賭玩，並扣得四色牌籌碼347張、盤子2個、盤蓋1個、鐵鍋1個、點數紀錄紙1張、電子計算機1臺及486406元等情，為被告郭縱樺所不爭執，核與證人即前揭遭查獲賭客於警詢陳稱該處為賭場，伊等欲至該處賭博或找人等節大致相符，並有現場照片、現場圖等在卷可稽，是上開部分之事實堪認屬實。
㈡依證人之證述、扣案物、現場照片、現場圖等卷內證據，尚
不足以認定被告於106年3月1日有意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯行：
⒈賭客之證詞部分：
⑴證人即106年3月1日在臺中市○○區○○路○○○○○號房
屋遭查獲之賭客分別於警詢證稱：①證人林志成：今日還沒有人開始賭博，還沒賭博正在等，警方就到場了，郭縱樺今日找的莊家還沒有到現場等語；②證人林明纘：我今日剛到，還沒開始賭博，準備要賭博轉豆子，還沒賭博警方就至現場查獲，郭縱樺找的莊家還沒有到現場等詞；③證人魏敏榮：我今日朋友王銘圭叫我至現場，我至現場看人賭博，我到時還沒開始賭博，現場莊家還沒到場等言；④證人王銘圭：我沒有要去賭博，我是去找朋友 黃文榮 要錢，我沒有賭博，郭縱樺今日找的莊家沒有至現場等語；⑤證人簡罔腰：現場如何把玩賭博、賭金放置於何處、現場賭場如何抽頭，我因為沒看到所以我都不知道等詞；⑥證人鄭青：我今日剛到，還沒開始賭博，所以我不知道是何種賭博，去之前有聽說是玩骰子的賭博，我106年3月1日16時30分許進入屋內，至警方到場都還沒玩到，現場還沒開始玩，所以我不知道怎麼玩骰子，賭金跟抽頭如何算我還不知道，今日還沒賭博等言；⑦證人李戴春花：我不知道現場如何把玩賭博，我不知道賭場如何抽頭，我們到時，看起來就像一群人在現場等賭博，今日沒有賭博等語；⑧證人蔡依辰：我今天第一次到這個賭場，還沒有開始賭博就遭警方前來查察等詞；⑨證人黃秀琴：我到現場時都還沒有人開始玩，我跟我老公就先在旁邊聊天，之後警方就到場了，都還沒有玩到等言；⑩證人林周秀花：現場賭客都在等莊家前來主持轉豆，莊家還沒到場警方便進來查緝了，我今天第一次去，我沒有參與賭博等語；⑪證人李淑琳：我去現場賭博，都還沒有開始賭博就被捉了，我也不清楚如何把玩。我還在等莊家前來，都還沒玩，所以不知道如何抽頭等詞；⑫證人楊靖慈：我都沒有開始玩，所以我不知道是玩什麼，其餘我都不清楚，輸贏都沒有，因為還沒有開始等言；⑬證人張穗青：現場要賭什麼我也不知道，如何把玩我也不知道，如何抽頭我也不知道，我今日於17時10分前往該賭場，完全沒有輸贏，我只知道18時要開始聚集賭博等語；⑭證人張育菖：我不知道現場如何把玩賭博、如何抽頭，我沒有賭博等詞；⑮證人廖禪：我與張俊生一起至該處要賭博，現場一群人在等賭博，但還沒開始賭博，我只知要去玩轉豆子，詳細情形我不太清楚，我身上帶400元，我想說至現場再看看，還沒開始賭博等言；⑯證人徐瑞真：我知道該賭場是透過擲骰子方式賭博，我進去後大家都在等莊家到場，我也不知道莊家是何人，隨後就遭警方查獲，我第一次前來賭博且還沒開始賭博就遭警方查獲等語；⑰證人羅素枝：我今日剛到，還沒開始賭博，我剛到還沒上樓賭博，警方就到場了，今日還沒賭博到等詞；⑱證人黃進忠：我今天是要至該賭場內賭博（骰子）俗稱轉豆，大家一起在那裏等賭場開賭，就被警方查獲，我們還沒開始賭，我今天帶1900元去賭，但是今日還沒賭博到，莊家還沒到現場，只有郭縱樺在現場等言；⑲證人徐秀美：我今日於17時許前往該賭場，只有今日前往該處一次，以前均未前往，完全沒有輸贏，我不知道經營多久，我只知道今日18時要開始聚集賭博等語；⑳證人楊麗華：我沒玩所以沒有輸贏等詞；㉑證人張俊生：：我今日於16時前往該賭場賭博，我第一次去，因為現場莊家還沒來，所以還沒開始玩等言；㉒證人李俊傑：我約17時前往該賭場賭博，今日為第一次，都還沒有玩等語；㉓證人洪誌鴻：我不清楚有賭博，我剛到沒有多久，過一下子警察就到了等詞；㉔證人林正文：我到達現場還沒看見有人在賭博，因為都還沒開始賭博所以還沒有輸贏等言；㉕證人嚴偉素：我沒有賭博，今天我第一次去，沒有賭博等語；㉖證人鄭麗貞：我今日剛到，還沒開始賭博，今日還沒有人開始賭博，準備要賭博，賭博何種我不清楚，因還沒開始賭博，莊家還沒到現場等詞在卷。
⑵其中證人林志成、王銘圭、鄭青、廖禪、徐瑞真、林正文亦
均於偵訊中證述：還沒開始賭博，警察就到場了等情，而證人林明禶也證陳：賭具沒有看到，因為人還沒到，桌子上都沒有東西，沒有講最多可以下多少，因為當天都還沒開始，我不知道警方搜到的四色牌籌碼、賭具、盤蓋及點數紀錄紙是誰準備的，我在現場都沒有看到上述東西，桌上都沒有東西等言明確。
⑶再者，證人林志成於原審審理時具結證陳：那天還沒有賭博
，因為沒莊家，就沒辦法賭博，都沒有人開始玩等語；證人黃進忠也到庭證述：那天沒有賭，我進去就在那裡晃而已，我到現場看到就一些人在那邊等，在那邊聊天，我也不知道為何還沒開始，應該是莊家還沒來，我去是還沒賭，其他的人就在那邊晃，要不然就是坐在那邊聊天，我沒有看到有人在賭等詞；證人林正文亦結證稱：我們還沒開始賭，警察就進來了，郭縱樺前一天是說6點開始賭，我是無聊才提早去，想說要找他們聊天等言甚詳。
⑷基上，前揭證人均未證述106年3月1日17時30分許為警查
獲之際，該東光路賭場已經開始賭博之情，是以，賭客縱已聚集該處，然公訴人所起訴之刑法第268條並未有處罰預備犯或未遂犯之規定。
⒉查獲員警之證詞部分：
⑴證人即查獲員警洪震雄於偵查中證述：我們把所有賭客都集
結在樓上，並請在場賭客回到各自在警方到達前的位置，都是依照賭客自己所講的位置作標示，因為大家都不願意承認已經開始賭博了，賭客都說自己在其他的小房間內，只有3名在提供賭博場所的大房間內。搜索時，在廁所旁的小房間發現四色牌籌碼、賭具、盤蓋及點數紀錄紙等物品，我們看到時，上開扣案物都是用塑膠袋裝成一袋，無法判斷到底有沒有在用，據被告所述，四色牌是當作下注的籌碼使用，沒有扣到骰子等語。
⑵證人洪震雄於原審審理時具結證陳：在106年1月10日，已
經有查獲過 呂志成 涉嫌的賭博案件，在同一個場所，所以這個地方已經是列管的，容易作為聚賭的場所，所以我們都會去巡。當天查看的時候發現燈有亮，有聚集的人聲，所以就跟隊部回報，就去現場看，有看到出入的情形，研判可能有聚賭情事，我們就開始召集警力準備進入。17時30分敲門時，他們沒有開門，不開門起碼維持5到10分鐘，後來因為有一個後門，同事有到後面去查看，看到裡面的賭客出來的時候踩到爛泥巴跌倒，所以我們才從後門進入。四色牌是新的，現場看是有使用過，已經拆封，且散開、有褶痕。現場沒有查到骰子，因為我們進去已經有拖到時間，進去的時候他們甚至桌子都已經收起來了放在旁邊，我們研判骰子就是豆子應該是被棄置或藏匿起來。被告在警詢筆錄是說106年3月1日開始經營。那時我們在外面聽到上面很多人喧嘩，喧嘩的聲音中並沒有聽得那麼仔細有無下注、零錢的聲音，因為現場看到就趕快回報，就開始集結警力，所以現場其實沒有待很久，因為也是怕被發現。我們到場的時候桌子已經收起來了，我們先釐清到底誰是主持人，把人別先確定出來，也有喝令他們把現場還原，把桌子還原。照片是事後還原我們認為的現場，我們當時查獲的主持人就是被告，沒有查到莊家，只有查到碗跟盤子，盤子、盤蓋是用一個塑膠袋裝起來的，我們現場無法判斷是否開始使用了，或是被收起來的，當下是無法判斷的等詞；又證人即另名查獲員警 陳泓利 亦到庭結證稱：卷內照片桌子的擺設是我們請他們還原的，是我們弄的，由他們跟我們講。現場的點數記錄紙通常都是賭場老闆做記錄用的，賭場老闆就是被告。有可能滿1張的時候就要抽多少，因為1張就是幾次，他們會做記錄，照順序下來，第一格輸贏多少、輸贏多少，1張等於是1局，而那天看到的點數記錄紙都是空白的。本件賭博場所已經被抓過好幾次，是我們列管的賭博場所，每個禮拜都會去巡邏。豆子沒有查到，可能他們是隱匿起來或丟掉了。莊家可能已經到場是我的猜測，但現場都沒有人承認他是莊家。骰子沒有查獲到，只有四色牌，其他查扣物如扣押物品清單所示等言在卷。
⑶證人洪震雄雖稱四色牌已散開、有褶痕、曾經使用過等情，
惟此業經被告否認，陳稱：四色牌不是我的，是本來就放在該處，不知何人留下來的，而且我都是現金賭博，不會用到四色牌籌碼等語，稽諸證人洪震雄、陳泓利皆稱該東光路賭場係列管之聚賭場所，前曾查獲其他賭博案件，則被告辯稱上開四色牌是他人遺留該處，非其所有作為本案使用，尚非完全不可採信。再考之本案並未查獲莊家、骰子，且點數記錄紙均呈空白未有任何數字記載，又現場照片所示之賭桌及扣案物擺設情形及現場圖皆係事後還原，已失真實，因此，證人洪震雄、陳泓利所言僅足以證明該東光路房屋在106年
3月1日下午有賭客聚集情事，尚難執此憑認被告已有起訴書所載之刑法第268條前段、後段賭博行為。至扣案之盤子、盤蓋、11800元雖屬被告所有，業據被告供承不諱，然亦無從使本院形成被告已實施賭博犯行之心證，實難依此即為被告不利之認定。
六、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足完全採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則；且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之賭博犯行，基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，因認被告之犯罪尚屬不能證明，自應為被告郭縱樺無罪之諭知。原審為被告無罪之判決，並敘明刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，案件須經起訴，繫屬於法院，法院始有審判之義務，審判之事實範圍，自應以起訴之事實為範圍，如事實已經起訴而未予裁判或未經起訴而予裁判，既均違背上開原則，自屬當然違法，此觀刑事訴訟法第268條及第379條第12款規定自明；惟因國家對單一性案件僅有一個刑罰權，此種案件之全部事實自不容割裂，而應合一裁判，故同法第267條規定「檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部」，此即所謂審判不可分，亦即審判事實範圍之擴張，此種事實之擴張，須以未經起訴之事實（學術上有稱為「潛在事實」）與已經起訴之事實（學術上有稱為「顯在事實」）俱屬有罪且互有實質上或裁判上一罪之不可分關係為前提，始無礙於審判事實與起訴事實之同一性，如其中之一部不能證明犯罪，既與他部無不可分關係，自無合一裁判之餘地，最高法院86年度台上字第3764號判決意旨可資參照。又刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定，是就與已經具體起訴之案件無上開單一性不可分關係之犯罪尚不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加。本案於原審到庭實行公訴之檢察官於108年2月20日原審審判程序中，以言詞擴張犯罪事實為被告自
106年2月20日起即開始意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行。惟查，本案經檢察官具體提起公訴之106年3月1日賭博罪嫌部分，業因不能證明犯罪而應為無罪之諭知，依上開說明，自與檢察官未具體提起公訴之擴張犯罪事實部分無不可分關係可言，原審無從另就檢察官擴張犯罪事實部分進行審理。經核原審之認事用法並無違誤，檢察官上訴意旨指摘原審此部分判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅秀蓮提起公訴、檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國108年7月2日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官周瑞芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳振海中華民國108年7月3日