裁判字號：福建高等法院金門分院99年上更(一)字第2號民事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：請求損害賠償
福建高等法院金門分院民事判決99年度上更（一）字第2號上訴人聯宜國際工程顧問有限公司法定代理人 陳朝興 訴訟代理人 劉志鵬 律師
李惠貞 律師被上訴人福建省連江縣政府法定代理人 楊綏生 訴訟代理人 文鍾奇 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月25日福建連江地方法院93年度訴字第20號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰壹拾壹萬陸仟陸佰參拾參元，及自民國九十四年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：
（一）被上訴人於民國91年8月間就「連江縣○○鄉○○○○街改造工程」（下稱系爭工程）之規劃設計暨監造工作，依政府採購法公開招標，於同年9月4日評選上訴人為最優廠商，兩造並於同年月26日簽訂○○○鄉○○○○街改造工程委託規劃設計與監造契約書」（下稱系爭契約）。上訴人即提出以鋼質之格柵結構物（下稱格柵），固定在商店街主街及副街各店家房屋二樓以上外牆之立面設計，亦即依照商店街各店家房屋二樓以上外牆之牆面形狀及門窗位置，以鋼材製作與各店家二樓以上外牆形狀相符之各「牆面狀柵欄構造物」（即格柵）後，再以膨脹螺絲將各該格柵固定於各店家房屋二樓以上外牆之設計（下稱懸掛式格柵立面設計）。被上訴人即將系爭工程發包，由 李家堡 營造工程有限公司（下稱李家堡公司）得標為系爭工程之營造廠商，並由該公司依上開懸掛式格柵立面設計施作。
（二）上訴人依系爭契約第2條約定之工作項目包括「設計」、「協辦招標及決標」、「施工監造」三大項，而就「設計」工作，包含基本設計與細部設計，而基本設計項目有：「１、可行性報告及設計標的相關資料之檢討及建議。」、「２、補充測量、補充地質調查及其他補充調查、試驗或勘驗。」詎上訴人未經實地勘測，即提出該鋼質之懸掛式格柵立面設計，致使李家堡公司將定作完成之鋼質格柵自台灣運○○○鄉○○○○街進行施作時，發現商店街房屋係由海砂燒製之空心磚搭建而成（即屬海砂屋），房屋牆面無法承載該鋼質格柵，無法繼續施作。系爭工程因此停工，經李家堡公司於92年12月18日解除與被上訴人間系爭工程營造契約後，被上訴人於93年2月19日函知上訴人解除系爭契約。
（三）依系爭契約第13條約定：「七、委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受下列損害者，應負賠償責任。１、機關之額外支出。２、施工或供應之廠商向機關求償之金額。３、採購標的延後完成或延後獲得所生之損害。４、發生事故所生之損害。５、其他可歸責於受託人之損害。」第15條約定：「一、廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：……６、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」本件上訴人未實地勘測，即提出鋼質之懸掛式格柵立面設計，致使施工期間發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，無法依該設計繼續施作，顯已構成可歸責債務人之事由，致為不完全給付，而被上訴人因依該懸掛式格柵立面設計進行系爭工程，已依系爭契約給付上訴人監造設計費共278,561元，並支出材料費與工程費（即關於定作格柵材料費部分）5,079,205元、工程管理費（即堆置存放定作完成之格柵材料支出之費用）76,100元。
（四）系爭契約因可歸責上訴人之債務不履行而解約，致被上訴人受有支出材料費與工程費以及工程管理費之損害，且因系爭契約已經解除，上訴人自應返還已經給付之監造設計損害，為此依系爭契約、民法不完全給付及解除契約之法律關係提起本件訴訟（就監造設計費278,561元本息部分，經原審以上訴人抵銷為有理由而判決被上訴人敗訴後，兩造對之均未聲明不服）。
（五）聲明求為判決：
１、上訴人應給付被上訴人5,433,866元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
２、願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人之損害賠償請求權業已罹於民法第514條短期時效，上訴人提出時效抗辯：
１、上訴人主張之請求權基礎為民法第227條不完全給付損害賠償請求權及民法第495條定作人瑕疵擔保損害賠償請求權，依最高法院96年度第8次民事庭會議決議，均應適用民法第514條第1項瑕疵發現後1年之短期時效規定。
２、被上訴人於92年3月底、4月初間即因馬祖村商店街居民意見而對於上訴人本件懸掛式格柵立面設計產生質疑，嗣後於92年7月9日○○○鄉○○○○街改造工程協調會」認定上訴人懸掛式格柵立面設計設計錯誤而要求重新設計，換言之，被上訴人於92年7月9日即發現設計有瑕疵，依民法第514條第1項及最高法院決議意旨，上訴人之損害賠償請求權應於92年7月9日後1年間行使，然上訴人遲至93年12月23日始起訴請求，其請求權顯已罹於民法第514條1年短期時效。
（二）上訴人並無設計錯誤或工作發生瑕疵等情事：
１、被上訴人並未表明其解除契約之依據，且上訴人於91年11月25日所提細部設計經被上訴人確認後，即已依約完成設計工作，並無不完全給付或工作發生瑕疵之情事。
２、上訴人依被上訴人指示所為之立面設計並無何設計錯誤之處，詎被上訴人竟未經專業認定，亦未提具相關專業文件，即片面指摘上訴人設計錯誤，顯無理由。
（三）本件並無可歸責於上訴人之事由：
１、系爭工程從招標、投標、決標階段至91年9月26日簽約為止，兩造所約定之工程範圍，均未包括立面設計，被上訴人遲至91年10月15日民眾說明會後，始指示上訴人變更設計將立面設計納入，上訴人雖於91年10月16日提出反對意見，然被上訴人仍堅持，上訴人始依其指示於91年11月25日提出變更設計，並經被上訴人確認，是本件係屬變更設計，上訴人因被上訴人指示，始進行變更設計，將懸掛式格柵立面設計納入系爭工程範圍，被上訴人自不得向上訴人請求損害賠償。
２、被上訴人指摘上訴人違反系爭契約第2條第2項進行「補充測量、補充地質調查及其他補充調查、試驗或勘測（下稱補充測量等調查、試驗或勘測）」工作之義務，並無理由：
（１）上訴人服務建議書所載工作服務經費概估表內，並未載明補充測量等調查、試驗或勘測之費用支出項目，被上訴人顯已明知上訴人並無進行補充測量等調查、試驗或勘測工作之計畫及經費，且依據工程實務，因地質探勘若涉及私人建物者，須經各該所有權人同意，故均應規範於契約內，然系爭契約對此全未規範，上訴人並未負有補充測量等調查、試驗或勘測工作之義務。
（２）本件經被上訴人指示變更之懸掛式格柵立面設計本無須為補充測量等調查、試驗或勘測；且被上訴人亦未曾就此指示，兩造所簽契約亦未編列上訴人進行補充測量等調查、試驗或勘測之費用，亦未給予上訴人時間為補充測量等調查、試驗或勘測。
Ａ、按四層以下非供公眾使用建築物之基地，如基地面積為六百平方公尺以內，且基礎開挖深度為五公尺以內及無地質災害潛勢者，得引用鄰地既有可靠之地下調查資料代替地下探勘調查，內政部90年10月2日（90）內營字第9085629號函頒布之「建築物基礎構造設計規範」3.1.3定有明文。
Ｂ、本件雖經被上訴人指示變更為懸掛式格柵立面設計，然依台灣省結構工程技師公會鑑定報告書表示，格柵非屬一般建築工程，並無基礎開挖，重量僅2公噸，可忽略其影響，依法也不必地質勘測、地質鑽探。
（３）被上訴人並未說明補充測量等調查、試驗或勘測究指為何？上訴人又有何違反義務？
Ａ、若被上訴人所稱補充測量等調查、試驗或勘測係指地質調查，對此上訴人業已提出台灣省結構技師公會之鑑定報告書，證明本件並無為地質調查、地質勘測之必要。
Ｂ、縱被上訴人所稱補充測量等調查、試驗或勘測係指建築物「握裹力」之測量，惟本件上訴人亦無進行「握裹力」測量之義務。因「握裹力」測量係指建築物結構體之破壞性測試，其定義與「補充測量」不同，非系爭契約第2條約定之範圍。又縱令本件須進行「握裹力」測量，因「握裹力」測量涉及施作建築物之破壞，須經建築物所有權人同意始得為之，系爭契約對此重要事項應有約定，然系爭契約對此全未提及，亦未編列預算。再者，上訴人若須進行「握裹力」測量，則以每一建築物約需花費7、8萬元至數十萬元計算，即須花費近數百萬至數千萬元，此與上訴人承攬報酬僅數十萬元相較，顯不相當。況被上訴人應先命上訴人進行補測，而非逕為公開招標、發包等後續程序，被上訴人既已事先審查同意上訴人所提變更設計，自不得遲至發包、停工後，始向上訴人主張未盡測量義務。
（４）系爭合約第2條關於補充測量等調查、試驗或勘測之約定條款係屬定型化契約條款且顯失公平，自屬無效，上訴人無進行補充測量等調查、試驗或勘測工作之義務。
３、被上訴人實係因無法解決居民抗爭，始託辭上訴人設計錯誤而藉故解約，上訴人依被上訴人指示變更懸掛式格柵立面設計並未違約，自無須負賠償責任，上訴人進行系爭工程前，已向當地居民召開說明會，針對懸掛式格柵立面設計之部分，亦於91年10月29日召開說明會說明，對此當地居民均未表達反對意見，被上訴人及居民亦無反應房屋為海砂屋之情形。嗣李家堡公司於92年2月24日報請開工後，亦多次舉行說明會、會勘，會議中被上訴人或當地居民仍無提及房屋為海砂屋，遲至92年6月18日後，當地居民始反對系爭工程，被上訴人並僅因居民反對，且遲遲未能達成共識之故，即毫無理由解除系爭契約，自屬非可歸責於上訴人之事由，被上訴人不得向上訴人主張損害賠償。
（四）被上訴人明知馬港商店街民房係海砂屋，卻因認其無告知義務，於締約時至變更設計時均未告知上訴人，依民法第
217條規定，被上訴人與有過失：
１、上訴人依被上訴人指示為變更懸掛式格柵立面設計後，於92年7月9日開會時始知馬港商店街民房為海砂屋，然被上訴人身為建照核發之主管機關，早已知悉該民房係海砂屋，卻未告知上訴人，且仍指示上訴人變更設計，被上訴人指示顯有不當。
２、被上訴人自承「海砂屋在馬祖普遍存在，我們認為上訴人應有專業認定是否為海砂屋，締約時我們並沒有告知義務」（見原審卷（三）第252頁），足證被上訴人早已知悉商店街民房係海砂屋，上訴人為台灣廠商，根本無從知悉，自不可能藉由機關函詢、實地訪查等方式為調查。
（五）損害賠償金額如何計算？
１、被上訴人未出具損害賠償之原始支付單據及證明文件，故對於被上訴人請求之損害賠償項目及金額，上訴人均予否認。
２、系爭工程格柵材料之價值，應以李家堡公司進貨時進貨發票所載價值進行認定，即依據財務會計準則公報第十號之規定，以當時購入時之成本價格為依據
３、針對格柵材料目前並無價值乙節，上訴人並不爭執，惟被上訴人「解約時」格柵材料價值之認定，應以進貨發票所載價值為準。縱上訴人應負賠償責任，惟被上訴人與李家堡公司解約時取得格柵材料之所有權而受有利益，依民法第216條之1規定，被上訴人應扣除所受之利益後方得請求損害賠償。
三、原審為被上訴人一部有理由，一部無理由之判決，判決上訴人應給付被上訴人5,155,305元，及自94年1月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求（即監造設計費278,561元部分），上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就原審駁回部分並未提起上訴。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第104至109頁）
（一）本件係被上訴人於91年8月間就系爭工程之規劃設計暨監造依政府採購法公開招標，於同年9月4日評選上訴人為最優廠商後，即於同年月11日與上訴人議價，兩造約定設計費定為建造費百分之5、監造費約定為建造費百分之3.5，並於同年月26日簽訂系爭契約。
（二）上訴人依系爭契約第6條第1項約定，於91年10月7日以聯字第20021007號函，函請被上訴人協助召開系爭工程初步規劃審查以及民眾說明會，兩造於同年月15日會同商店街代表在縣立文化中心召開○○○鄉○○○○街改造工程會議說明會」，會議結論以「……２、本工程應避開馬祖村污水下水道工程，以避免造成資源浪費。」然未有商店街房屋係海砂屋之記載，被上訴人並於同年月31日以聯觀商字第0910022885號函將上開會議紀錄結論函送上訴人，並敘明「其中會議結論第二點請納入辦理，並於文到25日內提送細部計畫」，上訴人即於同年11月25日依系爭契約第
6條約定期限內以聯字第20021125號函向被上訴人提出○○○鄉○○○○街改造工程」細部設計相關圖說（即本件懸掛式格柵立面設計），並經被上訴人審核通過。
（三）被上訴人於92年初就○○○鄉○○○○街改造工程」公開招標，於同年1月24日由李家堡公司得標後，系爭工程於同年2月24日由李家堡公司依約開工，上訴人於同年3月19日，依系爭契約第6條檢具監工人員名冊派員進行監造。
（四）兩造於92年3月5日會同村長及議員在馬祖村辦公室召開○○○鄉○○○○街改造工程說明會」，就招牌顏色、遮雨棚是否變更、招牌拆除及配置數量、是否將公車站牌旁兩商店再列入規劃設計範圍為討論，並未質疑該懸掛式格柵立面設計或商店街係海砂屋；復於同年4月3日，會同村民、村長及議員在馬祖村召開○○○鄉○○○○街改造工程第一次會勘」，請求上訴人就格柵立面設計與住戶冷氣機重疊部分變更設計。
（五）92年3月底、4月初間，李家堡公司將組裝格柵之鋼質材料自台灣運至馬祖村，準備依格柵設計圖及施工說明書組合格柵並進行安裝，馬祖村商店街居民始對該鋼質格柵之安全性產生質疑。被上訴人即於92年6月18日以連建商字0000000000號函函知上訴人與李家堡公司，因商店街居民對房屋結構是否堪以承載該鋼質之格柵提出質疑，請上訴人提出說明，並以安全為由請李家堡公司暫先停工。
（六）兩造於92年7月9日，會同李家堡公司、村長及議員，在縣政府會議室召開○○○鄉○○○○街改造工程協調會」，上訴人於會議中自承「本案設計以一般房屋結構進行設計，若以一般房屋結構來說承載兩噸格柵板重量並沒有問題。目前補救措施有結構補強及下結構柱的辦法」等語，該會議並作成：「請上訴人對整體景觀重新規劃設計，且必須以獨立於原先建築物外之方向來重新設計，由今天算起三日內提出新的規劃設計方案，並舉辦說明會向馬港居民說明，必須要得到全部居民同意施作才可變更。有關期程要確實掌握不可拖延。」之會議結論。被上訴人即於同年月10日以連建商字第0920018084號函請上訴人就應否停工、停工期間等表示意見；上訴人則於同年月14日以聯字第000000000-0號函函復被上訴人以：「本商店街之原始設計乃依一般標準建物結構情況為計算基礎，惟施工期間發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，故無法依原設計施作；因此需重新發展新的設計方向。」建請被上訴人暫緩工程施作，俟與商店街住戶溝通後再行復工。
（七）被上訴人於92年7月15日邀集商店街住戶召開○○○鄉○○○○街改造工程變更設計說明會」，並於同年月29日以連建商字第0920018983號函函知上訴人系爭工程已請李家堡公司暫先停工，並已要求商店街居民自行達成共識後陳報，以作為重新規劃設計之依據。嗣於同年8月18日，馬祖村辦公處以馬祖字第9208001號函將商店街住戶意見函轉被上訴人，其中關於格柵立面設計之意見，係以：「原採用之鑄鐵材料改為鋁合金或塑鋼材質，並經結構技師認證安全無慮後再行施工」，被上訴人即於同年9月1日以連建商字第09200221320號函，將馬祖村辦公處前函函轉上訴人。上訴人接獲後，於92年9月12日以聯字第00000000-
0號函函復被上訴人以：「２、……⑶本案階段工程施作所作考量之關鍵，主要在於商店街之建物品質非常地不均質，幾乎每一個作業點的混凝土強度均不相同，因此幾乎凡涉及於建物掛置他物之工項，均無法取得穩定的握裹力之設定，因此懸掛之作法應審慎評估。其所牽涉之技術層面問題，不在於承載之重量，而是在建物立面於設施物固定時之握裹力不足，因此改善固定方式之握裹力或者降低對於握裹力之依賴，方為施工技術之重點。⑷本工程在設計的任何階段，皆取得結構技師之檢驗並認同。倘要求結構技師認證，因事涉縣府核付之經費並無結構技師認證一項，尚須縣府同意支付該項費用。」並就馬港商店街居民關於將鋼質之格柵改採鋁合金質材之建議，函復以：「４、⑴建物立面構造物問題在於對固定設施之握裹能力不足，不在於建物載重能力不足，降低載重部分的效果非常有限，新設立面之材料改為鋁合金或更輕之材料，亦不能解決握裹力不足的問題。……⑷倘現階段社區願意接受縣府於商店街設置獨立之結構物，較重的材質反而更能增加獨立結構物的穩定性，減重的做法，反更不利於獨立結構物的設置。‥‥⑹獨立構造物之做法已取得結構技師之檢驗及認同」等語。
（八）被上訴人接獲上訴人上開函文後，於92年9月24日以連建商字第0920025044號函將上訴人函文函轉馬祖村辦公室，請馬港商店街居民再匯整意見。經商店街居民開會後，以：「⑴有關本村上次所提以鋁合金與塑鋼材質代替原先顧問公司所設計的格柵材質，經顧問公司回覆仍然無法使用於馬港的房屋上，然而未經現地測量就回復依然無法施作，請顧問公司提出確實的數據來說明使村民瞭解。而原先所設計的格柵材料決不能在這次的商店街工程當中使用。……⑶顧問公司所設計的落柱方式絕不接受，影響馬港的村容觀瞻及未來發展。」之結論回復被上訴人。被上訴人乃於同年10月27日以連建商字第0920029326號函，函請上訴人確實回復商店街居民之疑問，並表示不採納上訴人所提之落地柱式格柵立面設計方案，要求上訴人重新提出改善方案。
（九）上訴人接獲被上訴人函文後，於同年11月3日以聯字00000000-0號函函復被上訴人以：「……二、前函覆已說明本工程之關鍵在於建築物現況結構非常不均質，無法掌握任一點之握裹力，與格柵材質無關。三、現況建築物構造不均質現象早於前次說明經測試在案」等語。被上訴人亦於同年月5日以連建商字第09200030378號函函復上訴人以：
「……二、依貴公司來函說明三已於前次說明會報告並經測試在案，據悉該次說明會並未進行建築物結構測試，依本府92年10月27日所附村民意見，要求貴公司提出確實之數據來說明使村民瞭解，勿未經現地測量便逕行回覆無法施作，敷衍了事。」並要求上訴人至現場向商店街住戶說明。
（十）兩造於92年11月13日，會同商店街住戶、村長及議員，在馬祖村辦公室召開○○○鄉○○○○街改造工程工程協調說明會」，上訴人於會議中自承「馬港商店街牆面經測試結果，強度及握裹力皆低於標準值以下，建議立面以噴塗石頭漆方式美化牆面，既經濟且安全」等語，並作成：「立面及招牌部分請顧問公司設計並拿磚片樣本提供住戶挑選後，據以設計並模擬出完工時之情況，徵得住戶同意方可施作」之會議結論，被上訴人即於同年月24日以連建商字第0920031942號函請上訴人依該會議結論儘速辦理。
（十一）嗣於92年12月18日（原判決誤載為12月8日），因李家堡公司以系爭工程停工達6個月為由，依約解除該公司與被上訴人間系爭工程之營建契約後，被上訴人於93年1月7日以連建商字第0920000493號函通知上訴人：「因貴公司設計錯誤導致本工程無法施作而停工，並致營造廠商函文與本府解約，而有本法第101條第12款情形。
」表示將依政府採購法第102條規定將上訴人及違約情形刊登於政府採購公報，上訴人即於同年月27日以聯字第00000000-0號函函復被上訴人並以：「一、本工程之設計乃根據法定建築物之結構計算，並經貴府及居民之審查及同意後發包無誤。二、建築物本身之結構物異於法定建築物之情況致使設計變更，此項變更是為貴府委託單位、居民、及本公司共同商議之共同討論，非設計單位單方面之意見。三、建築物本身結構異於常態，乃屬異常行為，致使工程變更設計乃屬常態，施工單位單方面解約屬其個人意志，非本公司能決定意志之範圍」為異議理由，表示本件並無政府採購法第101條第12款事由；惟被上訴人仍於同年2月13日以連建商字第0930003218號函駁回上訴人異議，並於同年月19日以連建商字第0930004778號函函知上訴人以：「因貴公司設計錯誤導致系爭工程無法施作而停工，致營造廠商與本府解約，為釐清工程責任，自即日起與貴公司解除合約，並將依循法律途徑向貴公司求償。」解除系爭契約。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之l第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第109頁）
（一）本件被上訴人請求是否罹於時效？
（二）本件有無設計錯誤之不完全給付或是工作發生瑕疵之情事？
（三）若有，是否可歸責於上訴人之事由？
（四）被上訴人是否與有過失？
（五）損害賠償金額如何計算？
六、本件被上訴人請求是否罹於時效？
（一）按當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文。又未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之，民事訴訟法第
276條亦有明文。其次，現行民事訴訟法為建立金字塔型之訴訟制度，以期達成司法追求效率，並促使當事人重視第一審程序之目的，特規定除個案有特別情事致嚴重影響公平正義外，當事人在第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，觀諸民事訴訟法第447條第1項之規定即明（最高法院96年度台上字第325號判決意旨參照）。再者，民事訴訟法第447條對於當事人未盡適時提出攻擊防禦方法之協力義務，課以失權效果之目的，乃為充實第一審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分配司法資源，以維護當事人之程序利益，則當事人因違反此規定而遭法院不准其提出新攻擊防禦方法時，必然對當事人之實體上權利義務關係產生某程度之影響，惟此項效果毋寧係失權效之具體遲延排除機能，即在此情形，促進訴訟之要求優先於發現真實之要求，如倒果為因，以當事人之實體權利將受到限制或剝奪而認其顯失公平，即准當事人提出新攻擊防禦方法，上開規範目的及功能將無法達成。
（二）本件上訴人於原審及本院前審均未曾就被上訴人請求是否罹於時效，提出時效抗辯；迄至最高法院第一次發回更審後，本院於99年8月24日、99年10月12日兩次行準備程序，上訴人均未到場，亦未提出任何書狀，本院受命法官乃於99年10月12日終結準備程序，並將準備程序筆錄送達未到場之上訴人，而上訴人於99年12月8日所提言詞辯論意旨狀，仍未主張時效抗辯，遲至99年12月9日言詞辯論期日始當庭提出言詞辯論意旨續（一）狀，主張時效抗辯等情，有本院99年8月24日、99年10月12日準備程序筆錄（見本院卷第50、59、60頁）、送達證書（見本院卷第39、
52、61頁）、上訴人民事言詞辯論意旨狀（見本院卷第82至100頁）、上訴人民事言詞辯論意旨續（一）狀（見本院卷第111至114頁）附卷可稽。上訴人既於原審、本院前審及本院準備程序均未曾提出時效抗辯，是上訴人所為時效抗辯自係第二審程序始提出之新攻擊防禦方法，且未於準備程序時主張之事項至明。
（三）上訴人雖主張其提出時效抗辯符合民事訴訟法第447條第1項第6款顯失公平、第276條第1項第2款不甚延滯訴訟、同條項第4款顯失公平情形等語。惟不甚延滯訴訟既非屬民事訴訟法第447條第1項但書各款所列事由，故上訴人於第二審程序已無從以不甚延滯訴訟為由提出新攻擊防禦方法，況就上訴人所提時效抗辯之新攻擊防禦方法，被上訴人仍可能就時效起算期間、有無時效中斷事由等事項提出抗辯，且本件被上訴人業已就其何時發現瑕疵即民法第514條第1項之時效期間自何時點開始起算有所爭執（見本院卷第103頁），法院仍須進行調查審理，並非不甚延滯訴訟。其次，時效抗辯為債務人得隨時主張之抗辯權，本無庸於訴訟程序方得主張，且被上訴人於93年12月24日即提起本件訴訟，有被上訴人起訴狀在卷足憑（見原審卷（一）第1頁），上訴人於原審、本院前審均未提出時效抗辯，最高法院發回更審後，本院於99年8月24日、99年10月12日兩次行準備程序，上訴人復不到場，亦未提出任何書狀於本院準備程序主張時效抗辯，而上訴人於99年12月8日準備程序終結後所提言詞辯論意旨狀，猶未主張時效抗辯，遲至99年12月9日言詞辯論期日，即距離被上訴人本件起訴已近6年，始當庭提出言詞辯論意旨續（一）狀，主張時效抗辯，就該事項未能提出，顯然可歸責於上訴人。再者，時效抗辯雖係法律賦予債務人實體法上之權利，然現行民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，而非隨時提出主義，當事人未依規定善盡適時提出及促進訴訟義務者，將生失權之效果，以節省當事人勞力、時間、費用之花費，並非債務人於第二審程序提出時效抗辯，且時效抗辯與判決結果有直接影響，甚或影響訴訟勝敗，即可當然認為顯失公平，否則債務人將可任意選擇何時提出時效抗辯，自妨礙訴訟之終結，徒增不必要之花費，並造成突襲，有礙對造之程序保障，自非以訴訟結果作為判斷是否顯失公平之唯一因素。本件被上訴人主張系爭工程因可歸責於上訴人之事由而發生瑕疵，依系爭契約及不完全給付法律關係請求損害賠償，倘為可採，上訴人本應負不完全給付之損害賠償責任；況民法第514條第1項之定作人損害賠償請求權為1年之短期時效，與一般之15年時效不同，實務學說見解原對於因可歸責於承攬人事由，致工作發生瑕疵之損害，得否於民法第514條第1項所定1年期間經過後，另依民法債編總則不完全給付規定即第227條不完全給付損害賠償請求權，請求承攬人賠償損害，迭有爭議，並有不同意見，至最高法院96年度第8次民事庭會議始決議其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。則對於此項具有高度爭議之法律問題，實務見解原本即有不同看法，認定作人仍得依民法債編總則不完全給付規定即第227條請求承攬人賠償損害者亦所在多有（如最高法院87年度台上字第2835號、87年度台上字第1480號、87年度台上字第1289號、87年度台上字第524號判決意旨可資參照），且既係因可歸責於承攬人事由，致工作發生瑕疵，縱認承攬人應負不完全給付損害賠償責任，能否謂顯失公平，已非無疑？尤有甚者，上訴人自本件訴訟繫屬後之歷審訴訟程序均有委任律師為訴訟代理人，並非未委任律師，自原審、本院前審、最高法院發回本院更審準備程序近6年期間，均未提出時效抗辯，至本院言詞辯論期日始當庭主張，顯未依民事訴訟法善盡適時提出及促進訴訟義務。是揆諸上開說明，並審酌上訴人未於一審、本院前審及本院準備程序提出該攻擊防禦方法即時效抗辯之逾時提出程度、可歸責程度、准許或不准許上訴人提出時效抗辯與否，所各自保護之實體、程序利益大小等一切情形，應認上訴人未能於原審、本院前審及本院準備程序主張時效抗辯，迄至本院言詞辯論期日方當庭主張，縱不許其提出，仍難謂對上訴人而言顯失公平。至上訴人於本院言詞辯論終結後復具狀主張其於第二審程序提出時效抗辯，符合民事訴訟法第447條第1項第4款事實於法院已顯著之規定乙節。姑不論此係屬言詞辯論終結後之主張，本院已無從審酌，況被上訴人就其何時發現瑕疵即民法第514條第1項之時效期間自何時點開始起算亦有爭執（見本院卷第103頁），自難謂該事實於法院已顯著。準此，本件上訴人於本院言詞辯論期日提出時效抗辯，既不符合民事訴訟法第447條第1項第6款顯失公平、第276條第1項第2款不甚延滯訴訟、同條項第4款顯失公平情形，自不得提出之，本院就上訴人所提時效抗辯即被上訴人請求是否罹於時效，亦無庸予以審酌，上訴人此部分主張，尚無可採。
七、本件有無設計錯誤之不完全給付或是工作發生瑕疵之情事？
（一）上訴人雖辯稱：被上訴人未表明解除系爭契約之依據，且上訴人細部設計於91年11月25日經被上訴人確認後，即已依約完成設計工作，並無設計錯誤之不完全給付或工作發生瑕疵情事等語。
（二）本件被上訴人係依系爭契約之承攬法律關係，民法第227條第1項、第226條第1項不完全給付之法律關係，民法第259條、第260條解除契約之法律關係，請求上訴人賠償損害（見原審卷（一）第6、7頁），並主張就上開法律關係為選擇合併，擇一判決即可（見本院前審卷（二）第120頁）；準此，本件既屬客觀訴之合併中之選擇合併，被上訴人並非僅依解除契約之法律關係請求損害賠償，則系爭契約是否合法解除，有無解除契約之依據，自無庸先行審酌，倘被上訴人主張之其他法律關係均無理由時，本院再予審酌即可。
（三）上訴人依系爭契約第6條第1項約定，於91年10月7日以聯字第20021007號函，函請被上訴人協助召開系爭工程初步規劃審查以及民眾說明會，兩造於同年月15日會同商店街代表在縣立文化中心召開○○○鄉○○○○街改造工程會議說明會」，會議結論以「……２、本工程應避開馬祖村污水下水道工程，以避免造成資源浪費。」然未有商店街房屋係海砂屋之記載，被上訴人並於同年月31日以聯觀商字第0910022885號函將上開會議紀錄結論函送上訴人，並敘明「其中會議結論第二點請納入辦理，並於文到25日內提送細部計畫」，上訴人即於同年11月25日依系爭契約第6條約定期限內以聯字第20021125號函向被上訴人提出○○○鄉○○○○街改造工程」細部設計相關圖說（即本件懸掛式格柵立面設計），並經被上訴人審核通過。又兩造於92年7月9日，會同李家堡公司、村長及議員，在縣政府會議室召開○○○鄉○○○○街改造工程協調會」，上訴人於會議中自承「本案設計以一般房屋結構進行設計，若以一般房屋結構來說承載兩噸格柵板重量並沒有問題。目前補救措施有結構補強及下結構柱的辦法」等語，該會議並作成：「請上訴人對整體景觀重新規劃設計，且必須以獨立於原先建築物外之方向來重新設計，由今天算起三日內提出新的規劃設計方案，並舉辦說明會向馬港居民說明，必須要得到全部居民同意施作才可變更。有關期程要確實掌握不可拖延。」之會議結論。被上訴人即於同年月10日以連建商字第0920018084號函請上訴人就應否停工、停工期間等表示意見；上訴人則於同年月14日以聯字第000000000-0號函函復被上訴人以：「本商店街之原始設計乃依一般標準建物結構情況為計算基礎，惟施工期間發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，故無法依原設計施作；因此需重新發展新的設計方向。」建請被上訴人暫緩工程施作，俟與商店街住戶溝通後再行復工等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（二）、（六）），並有上訴人91年10月7日聯字第20021007號函（見原審卷（二）第117頁）、被上訴人91年10月31日聯觀商字第091002288
5號函及所附91年10月15日會議結論（見原審卷（二）第114至116頁）、上訴人91年11月25日聯字第20021125號函（見原審卷（二）第113頁）、被上訴人92年7月14日連建商字第0920018354號函及所附92年7月9日協調會會議紀錄（見原審卷（二）第82至84頁）、被上訴人92年7月10日連建商字第0920018084號函（見原審卷（二）第87頁）、上訴人92年7月14日聯字第00000000-0號函（見原審卷（二）第77頁）在卷足憑。則上訴人於91年11月25日向被上訴人所提細部設計相關圖說，既為本件懸掛式格柵立面設計，而上訴人依系爭契約所完成之設計，本應具備得依該設計施作之可能，始符依債務本旨為給付，並具備約定之品質，且給付無瑕疵；然上訴人既自承系爭工程之原始設計乃依一般標準建物結構情況為計算基礎，在施工期間發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，故無法依原設計施作，需重新發展新設計方向，並建議暫緩工程施作等節，堪認本件設計即懸掛式格柵立面設計確有瑕疵，且未依債務本旨為給付，致系爭工程營造廠商李家堡公司無法依上訴人設計施作，上訴人此部分所辯，尚無可採。另系爭契約第7條第6款約定：「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」。是上訴人所完成之懸掛式格柵立面設計，縱經被上訴人審核通過，仍無從執此即認設計並無錯誤或無瑕疵。
八、若有，是否可歸責於上訴人之事由？
（一）按定作人因工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任者，固不以承攬人有可歸責之事由為要件，惟如工作瑕疵，係可歸責於承攬人之事由所致，則定作人除主張承攬人應負瑕疵擔保責任外，亦可依債務不履行規定主張權利（最高法院95年度台上字第1664號判決意旨參照）。又承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上字第1504號判決意旨參照）。
（二）系爭契約第6條約定：「（一）乙方（即上訴人）應在訂定契約後甲方（即被上訴人）通知開始設計起十五天內完成初步規劃部份並將有關圖說一式三份提送甲方審核。（二）初步設計規劃部份送經甲方審定後，於收到甲方正式同意通知起二十五天內完成分項工程詳細設計部份，並將設計底圖全套及有關圖說文件一式八份提送甲方審核後發包，至於其餘各分項應配合工程進度依甲方指示日期完成，並送甲方繼續辦理審核發包作業。（三）審核期間如有須修正事項，乙方應配合甲方在規定期間內完成修正」。而上訴人依系爭契約第6條第1項約定，於91年10月7日以聯字第20021007號函，函請被上訴人協助召開系爭工程初步規劃審查以及民眾說明會，兩造於同年月15日會同商店街代表在縣立文化中心召開○○○鄉○○○○街改造工程會議說明會」，被上訴人並於同年月31日以聯觀商字第0910022885號函將上開會議紀錄結論函送上訴人，並敘明「其中會議結論第二點請納入辦理，並於文到25日內提送細部計畫」，上訴人即於同年11月25日依系爭契約第6條約定期限內以聯字第20021125號函向被上訴人提出○○○鄉○○○○街改造工程」細部設計相關圖說（即本件懸掛式格柵立面設計），並經被上訴人審核通過等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（二）），核與系爭契約第6條約定程序相符，則上訴人於91年11月25日所提出○○○鄉○○○○街改造工程」細部設計相關圖說（即本件懸掛式格柵立面設計），係上訴人為履行系爭契約之「設計」義務，所提出之規劃設計。
（三）上訴人雖辯稱：系爭工程從招標、投標、決標階段至91年
9月26日簽約為止，兩造所約定之工程範圍，均未包括懸掛式格柵立面設計，被上訴人遲至91年10月15日民眾說明會後，始指示上訴人變更設計，上訴人雖於91年10月16日提出反對意見，然被上訴人仍堅持，上訴人始依其指示於91年11月25日提出變更設計，並經被上訴人確認，則上訴人係因被上訴人指示，始進行變更設計，自不可歸責上訴人等語。惟查：
１、系爭契約第6條第3款約定：「審核期間如有須修正事項，乙方（即上訴人）應配合甲方（被上訴人）在規定期間內完成修正」。則無論系爭工程從招標、投標、決標階段至簽約為止，兩造所約定之設計為何，被上訴人仍應配合修正，並非全無變更之可能，亦非以上訴人所提服務建議書（見本院前審卷（一）第79至119頁）為準，蓋該服務建議書記載之時間係91年8月，僅係上訴人為參與招標而提出之資料，其中之規劃設計，既未經系爭契約第6條所約定之審核程序，自難認屬上訴人依系爭契約所提出之規劃設計。且上訴人於91年11月25日所提懸掛式格柵立面設計，始係上訴人為履行系爭契約之「設計」義務，所提出之規劃設計，則上訴人有無可歸責事由或債務不履行情事，亦應以該懸掛式格柵立面設計為判斷，與上訴人原先所提出之服務建議書內容無涉。
２、兩造於91年10月15日會同商店街代表在縣立文化中心召開○○○鄉○○○○街改造工程會議說明會」，會議結論第
2點：「本工程應避開馬祖村污水下水道工程，以避免造成資源浪費」。被上訴人並表示系爭工程改以立面改善、美化、招牌設計及公共藝術設置考量為主，於91年10月29日與馬祖村民協商溝通後納入細部設計；上訴人雖於91年10月16日表示採行立面設計不符公共投資概念，且易引發糾紛，建議儘量以獨立構造之營造方式在公有地施作，然上訴人仍於同年11月25日向被上訴人提出本件懸掛式格柵立面設計，並經被上訴人審核通過等情，有被上訴人91年10月31日聯觀商字第0910022885號函及所附91年10月15日會議結論（見原審卷（二）第114至116頁）、被上訴人簽呈（見原審卷（二）第160頁、原審卷（三）第83頁）、上訴人91年10月16日工作備忘錄（見原審卷（三）第84頁）、上訴人91年11月25日聯字第20021125號函（見原審卷
（二）第113頁）附卷可稽。則上訴人固曾於91年10月16日表示不贊同採行立面設計，然被上訴人既僅表示系爭工程改以立面改善、美化、招牌設計及公共藝術設置考量為主，並未指示上訴人本件設計須採用懸掛式格柵立面設計，該懸掛式格柵立面設計自仍係上訴人所設計，非基於被上訴人指示而為，上訴人復未提出其他證據資料證明係被上訴人指示須用懸掛式格柵立面設計，故就懸掛式格柵立面設計之設計錯誤或工作瑕疵，即難認係因被上訴人之指示而生，上訴人此部分所辯，尚無可採。
（四）兩造於92年7月9日，會同李家堡公司、村長及議員，在縣政府會議室召開○○○鄉○○○○街改造工程協調會」，上訴人於會議中自承「本案設計以一般房屋結構進行設計，若以一般房屋結構來說承載兩噸格柵板重量並沒有問題。目前補救措施有結構補強及下結構柱的辦法」等語，該會議並作成：「請上訴人對整體景觀重新規劃設計，且必須以獨立於原先建築物外之方向來重新設計，由今天算起三日內提出新的規劃設計方案，並舉辦說明會向馬港居民說明，必須要得到全部居民同意施作才可變更。有關期程要確實掌握不可拖延。」之會議結論。被上訴人即於同年月10日以連建商字第0920018084號函請上訴人就應否停工、停工期間等表示意見；上訴人則於同年月14日以聯字第000000000-0號函函復被上訴人以：「本商店街之原始設計乃依一般標準建物結構情況為計算基礎，惟施工期間發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，故無法依原設計施作；因此需重新發展新的設計方向。」建請被上訴人暫緩工程施作，俟與商店街住戶溝通後再行復工等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（六）），並有被上訴人92年7月14日連建商字第0920018354號函及所附92年7月
9日協調會會議紀錄（見原審卷（二）第82至84頁）、被上訴人92年7月10日連建商字第0920018084號函（見原審卷（二）第87頁）、上訴人92年7月14日聯字第00000000-
0號函（見原審卷（二）第77頁）在卷足憑。則上訴人所完成之懸掛式格柵立面設計，本應具備得依該設計施作之可能，始符依債務本旨為給付，並具備約定之品質，且給付無瑕疵；然上訴人自承該懸掛式格柵立面設計乃依一般標準建物結構情況為計算基礎，在施工期間始發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，故無法依原設計施作，需重新發展新設計方向，是就此工作瑕疵，已難認不可歸責於上訴人。況系爭契約第2條第2項就設計之工作項目亦明文約定上訴人負有「可行性報告及設計標的相關資料之檢討及建議」、「補充測量、補充地質調查及其他補充調查、試驗或勘測」及「施工或材料規範之編擬」之義務，無從以上訴人服務建議書所載工作服務經費概估表內，未載有補充測量等調查、試驗或勘測之費用支出項目，或系爭契約未記載補充測量等調查、試驗或勘測涉及私人建物者，須經各該所有權人同意，甚或系爭契約未編列上訴人進行補充測量等調查、試驗或勘測之費用，復無給予上訴人時間為補充測量等調查、試驗或勘測，即認上訴人未負有補充測量等調查、試驗或勘測工作之義務，上訴人此部分所辯，已有未合。
（五）上訴人所負可行性報告及設計標的相關資料之檢討及建議、補充測量等調查、試驗或勘測，及施工或材料規範編擬之義務，均係為使李家堡公司得依上訴人所為之懸掛式格柵立面設計將系爭工程施作完成，上訴人自應考量格柵能否安全懸掛固定於現場建物，並據此進行必要之調查、試驗或勘測，以選擇適宜之施工方式及材料即為已足，非如上訴人所稱必得進行地質勘測或地質鑽探，始屬補充測量等調查、試驗或勘測，是上訴人所提台灣省結構工程技師公會系爭工程應否辦理地質鑽探鑑定報告書（見原審卷（三）第112至138頁）鑑定結論雖認系爭工程無辦理地質鑽探之必要，仍無從為上訴人有利之認定；且該鑑定報告書鑑定結論反載明：「依據○○○鄉○○○○街改造工程』委託契約第二條履約標的二、工作項目規定，申請人（即上訴人）有辦理補充地質調查之責任與義務。補充地質調查之施行方法甚多：如地質資料之蒐集、現地之踏勘、露頭之調查及現場鑽探試驗分析等。而應採取何種施行方法端賴地質條件、工程規模而決定之。因此，補充地質調查未必等於需要辦理地質鑽探」等語（見原審卷（三）第
114頁）。上訴人辯稱未負有補充測量等調查、試驗或勘測工作之義務，洵無可採。
（六）上訴人為專業之工程顧問公司，從事環境規劃設計（城鄉規劃設計、景觀設計、商圈設計）之案例眾多，其中與本件相似之商圈設計或在馬祖地區規劃設計實例，即包括基隆市○○路至義四路商店街示範區第三期細部設計及監造、南竿鄉復興村城鄉新風貌整體規劃設計、基隆市田寮河形象商圈整體景觀營造細部設計及監造工作、基隆市○○路至義四路商店街示範區規劃案、師大路商圈（舊街新造）商業環境視覺設計規劃、馬祖南竿珠螺海濱及北竿鄉芹壁村傳統聚落整體規劃設計等案例，系爭工程人員並有建築師及各專業工作領域人員參與組成之事實，有服務建議書所載上訴人相關業績與實績及工作組織暨工作人員學經歷介紹附卷可稽（見本院前審卷（一）第107至110頁），上訴人既為專業之工程顧問公司，並有包含建築師在內之專業人員參與系爭工程，先前亦曾多次負責商圈規劃設計及在馬祖地區承攬規劃設計工程，具有相當之專業知識與經驗，系爭契約復為有償契約，上訴人自應以善良管理人之注意義務履行契約，對懸掛式格柵立面設計能否在本件現場建物施作，自須評估其可行性，進行必要之調查、試驗或勘測，以選擇適宜之施工方式及材料，詎上訴人自承僅依一般標準建物結構情況為計算基礎，全未依現場建物之實際情況予以計算，而其所稱一般標準建物結構，依其所提「建築物增設格柵裝飾物原有結構之檢討」（見原審卷（一）第158至160頁）、「建築物增設格柵裝飾物化學錨栓固定安全計算書」（見原審卷（一）第161至162頁），亦非係現場建物結構，而係以一定強度（混凝土抗壓強度210公斤每平方公分，鋼筋降伏強度2千8百公斤每平方公分）之鋼筋混凝土懸臂梁（尺寸25公分寬、2千8百公斤每平方公分）為標準等情，有行政院公共工程委員會訴930093號採購申訴審議判斷書在卷足憑（見原審卷（一）第107至119頁），上訴人亦不爭執，惟建物構造除鋼筋混凝土構造外，尚有磚構造（如磚造、加強磚造）、木構造，甚或鋼骨鋼筋混凝土構造等各種構造，以上訴人之專業知識，實難諉為不知，上訴人既自承未依現場建物結構進行計算，焉能知悉現場建物結構為何種構造並具有其作為計算標準之一定強度，是結構技師 夏海旭 於92年6月22日至現場測試所得結論即認混凝土強度不足，強度平均值為
100公斤每平方公分，每一測點數據均不相同，混凝土強度不均質，且因強度不足、不均質導致握裹力差乙節，亦有上訴人於92年11月13日民眾說明會所提結構測試說明附卷可稽（見原審卷（三）第125頁）；準此，上訴人既未以善良管理人之注意義務履行契約，致所完成之懸掛式格柵立面設計無法施作，自有可歸責之事由。
（七）上訴人另辯稱：其無進行「握裹力」測量之義務，因「握裹力」測量係指建築物結構體之破壞性測試，非系爭契約第2條約定之範圍。又縱令須進行「握裹力」測量，因「握裹力」測量涉及施作建築物之破壞，須經建築物所有權人同意始得為之，系爭契約對此重要事項應有約定，然系爭契約對此全未提及，亦未編列預算。再者，上訴人若須進行「握裹力」測量，須花費近數百萬至數千萬元，此與上訴人承攬報酬僅數十萬元相較，顯不相當。另系爭契約第2條關於補充測量等調查、試驗或勘測之約定條款係屬定型化契約條款且顯失公平，自屬無效，且係因被上訴人無法解決居民抗爭，始託辭上訴人設計錯誤等語。惟兩造訂立系爭契約之目的，即係被上訴人藉由上訴人專業知識、能力及先前設計經驗，委託上訴人規劃設計○○○鄉○○○○街改造工程」，並負責監造工作，無論上訴人完成係屬何種類之設計，均須使負責承攬施作系爭工程之李家堡公司得以按其設計施作完成，本件上訴人所提出之設計既為懸掛式格柵立面設計，自應考量格柵能否安全懸掛固定於現場建物，並據此進行必要之調查、試驗或勘測，以選擇適宜之施工方式及材料，已如上述，須否進行「握裹力」測量，本係上訴人依其專業知識判斷，如上訴人認「握裹力」測量花費過大，與承攬報酬顯不相當，不應進行該項測量，則上訴人於規劃設計時亦可提出其他無須進行「握裹力」測量之立面設計，無庸提出懸掛式格柵立面設計，蓋被上訴人並未指示上訴人為懸掛式格柵立面設計，如同懸掛式格柵立面設計無法施作後，立面設計部分後續亦有提出以貼磚或噴塗石頭漆方式為之（見原審卷（二）第40至41頁，92年11月13日系爭工程協調說明會會議紀錄），均無須進行上訴人所稱花費過大之「握裹力」測量，況結構技師夏海旭於92年6月22日至現場採樣測試約50點即知現場建物混凝土強度不足、不均質，握裹力差，有上訴人於92年11月13日民眾說明會所提結構測試說明在卷足憑（見原審卷（三）第125頁），上訴人若於提出懸掛式格柵立面設計前，即先由結構技師進行現場建物採樣測試，自可得知上開結論，且費用當無上訴人所稱如「握裹力」測量需將近數百萬至數千萬元。其次，上訴人所提服務建議書將其執行服務之範圍與項目亦包含補充測量等調查、試驗或勘測（見本院前審卷第81頁反面），與系爭契約第2條第2款所訂完全相同，上訴人顯認該條款內容並無任何不公平情事，否則何以願在兩造尚未訂立系爭契約前，即將該條款內容載於其所提出之服務建議書內。再者，上訴人亦得依其專業判斷或成本考量，就進行必要之補充測量等調查、試驗或勘測所需要之費用、時間，決定其所提出之規劃設計，亦無加重上訴人之責任或對上訴人有重大不利益，是系爭契約條款既不符合民法第247條之1第2款、第4款規定，亦難謂有何顯失公平，即非無效。另懸掛式格柵立面設計既有設計錯誤之瑕疵，致無法施作，並可歸責於上訴人，自與當地居民反對無涉，上訴人此部分所辯，均有未合。
九、被上訴人是否與有過失？
（一）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條定有明文。
（二）兩造均自承係於92年7月9日○○○鄉○○○○街改造工程協調會」時始知悉馬港商店街房屋即現場建物為海砂屋（見本院卷第95、104頁），是兩造對於馬港商店街房屋即現場建物為海砂屋乙節並不爭執。其次，上訴人於91年11月25日依系爭契約第6條約定期限內以聯字第20021125號函向被上訴人提出○○○鄉○○○○街改造工程」細部設計相關圖說（即本件懸掛式格柵立面設計），並經被上訴人審核通過之事實，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（二））；被上訴人復於原審自承「海砂屋在馬祖普遍存在，我們認為被告應有專業認定是否為海砂屋，締約時我們並沒有告知之義務」等語（見原審卷（三）第252頁）。則被上訴人既知悉海砂屋在馬祖普遍存在，當上訴人提出本件懸掛式格柵立面設計，因須將格柵固定於馬港商店街房屋二樓以上外牆，縱被上訴人於斯時尚未明知馬港商店街房屋即現場建物為海砂屋，仍應予以告知並促其注意，詎被上訴人全未告知，且審核通過本件懸掛式格柵立面設計，致上訴人所完成之懸掛式格柵立面設計無法施作，對於損害之發生，自屬與有過失。至上訴人雖辯稱被上訴人於核發建照時即知悉現場建物為海砂屋等語；然主管機關核發建築執照並不當然代表主管機關明知該建物即為海砂屋，而依卷內證據資料及證人即當時被上訴人工務局課長 陳忠義 之證述（見原審卷（三）第251至252頁），亦無從證明被上訴人於核發建照時即知悉現場建物為海砂屋，上訴人復無法提出其他證據資料證明，上訴人此部分所辯，尚無可採。
（三）被上訴人對於損害之發生既與有過失，則其請求本件損害賠償，即有民法第217條過失相抵規定之適用。而上訴人未以善良管理人之注意義務履行契約，致所完成之懸掛式格柵立面設計無法施作，自有可歸責之事由。再者，被上訴人既知悉海砂屋在馬祖普遍存在，當上訴人提出本件懸掛式格柵立面設計，自應予以告知並促其注意，詎被上訴人全未告知，且審核通過本件懸掛式格柵立面設計，致上訴人完成之懸掛式格柵立面設計無法施作，已如上述，本院審酌損害發生之一切情節及過失程度，認上訴人應負百分之80過失責任，被上訴人應負百分之20過失責任，是上訴人所應負之損害賠償責任，應按此比例減輕。
十、損害賠償金額如何計算？
（一）依系爭契約第13條第7項約定：「委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受下列損害者，應負賠償責任。１、機關之額外支出。２、施工或供應之廠商向機關求償之金額。３、採購標的延後完成或延後獲得所生之損害。４、發生事故所生之損害。５、其他可歸責於受託人之損害」。本件上訴人所完成之懸掛式格柵立面設計有設計錯誤發生瑕疵之情事，遂無法依其設計施作，並有可歸責上訴人之事由，被上訴人無論依系爭契約第13條第7項約定或民法不完全給付規定均得請求上訴人賠償損害。
（二）被上訴人於92年初就○○○鄉○○○○街改造工程」公開招標，於同年1月24日由李家堡公司得標，系爭工程於同年2月24日由李家堡公司依約開工；92年3月底、4月初間，李家堡公司將組裝格柵之鋼質材料自台灣運至馬祖村，準備依格柵設計圖及施工說明書組合格柵並進行安裝，然因停工而無法施作，嗣於92年12月18日，李家堡公司以系爭工程停工達6個月為由，解除該公司與被上訴人間之契約等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（三）、（五）、（十一）），並有工程採購合約、李家堡公司92年12月18日李字第921218號函附卷可稽（見原審卷（一）第48至56頁）。而被上訴人主張給付李家堡公司工程款合計7,967,289元，其中因上訴人設計錯誤無法施作之材料費及工程費為5,079,205元，工程管理費76,100元（含搬運費56,400元及保管費用19,700元，即堆置定作完成之格柵、半成品及零件支出之費用），共5,155,305元，皆為被上訴人所受之損害等情，業據其提出被上訴人93年7月1日第18798號函稿及所附憑證（含李家堡公司出具之尾款發票）、分批（期）付款表、工程結算驗收證明書、系爭工程進場經常材料會勘紀錄、工程計價書、工程計價書總表、工程計價明細表、工程結算數量計算表、結算明細表（見本院前審卷（二）第71至91頁）、被上訴人98年2月20日連建商字第0980004246號函及所附系爭工程第2、3期及工程尾款之粘貼憑證（含李家堡公司出具請領第2、3期及工程尾款之發票，見本院前審卷（二）第104至107頁）、計算明細表（見原審卷（一）第62頁）、被上訴人簽呈、估價單、搬運費56,400元之統一發票及保管費用19,700元之統一發票（見原審卷（一）第70至75頁）在卷足憑，上訴人對上開文書形式上真正亦均不爭執（見本院前審卷（二）第119、185、169頁）。
（三）上訴人雖辯稱：被上訴人請求給付無法施作之材料與工程費及工程管理費共5,155,305元，除提出付款明細表及搬運費、保管費、李家堡公司所請領之各期工程款項金額（見原審原證16號，原審卷（一）第62頁）外，其餘項目並未提出原始支付單據及證明，且被上訴人提出各期工程款項，亦無法證明究包含何種材料，故對被上訴人未提出憑據之項目金額，均予否認等語。惟查：
１、被上訴人因系爭工程給付予李家堡公司之工程款合計確為7,967,289元，其中第一次計價付款3,075,904元，第二次計價付款566,252元，第三次計價付款3,029,771元，第四次即最後一次尾款給付1,295,362元，有李家堡公司92年3月31日李字第92008號函（見原審卷（三）第146頁）、92年9月18日李字第92018號函（見原審卷（三）第165頁）、92年9月29日李字第920929號函（見原審卷（三）第184頁），分別表示檢送第一期、第二期、第三期工程款請款發票3,075,904元、566,252元、3,029,771元予被上訴人，請被上訴人撥款；經被上訴人各以92年4月13日函（見原審卷（三）第161頁）、92年10月3日連建商字第0920026480號函（見原審卷（三）第174頁）表示同意撥付第一次、第二次工程款，並有李家堡公司出具之統一發票（見本院前審卷（二）第104至106頁）、系爭工程第一次工程計價書（見原審卷（三）第148至151頁）、第二次工程計價書（見原審卷（三）第166至170頁）、第三次工程計價書（見原審卷（三）第185至189頁）附卷可稽，且系爭工程第一次工程計價書、第二次工程計價書、第三次工程計價書均載明各次實際付款金額及累計付款金額，並經系爭工程監造單位即上訴人在其上蓋章確認各次實付款項金額無誤；另給付尾款1,295,362元部分，有被上訴人93年7月1日第18798號函稿及李家堡公司出具之尾款統一發票（見本院前審卷（二）第71至72頁）在卷足憑。又被上訴人與李家堡公司就系爭工程之驗收結算總價為7,967,289元，有工程結算驗收證明書、工程計價書、工程計價書總表、工程計價明細表、結算明細表（見本院前審卷（二）第75、78至82、85至89頁）可佐，均足徵被上訴人確因系爭工程給付予李家堡公司共計7,967,289元，被上訴人並已提出證據資料證明。
２、其次，被上訴人給付予李家堡公司之7,967,289元，其中因上訴人設計錯誤無法施作之費用應為5,069,691元，包括工程計價明細表所載店家立面設置工程共4,273,239元（含①10*10公分口字鐵17,976元，被上訴人計算明細表（見原審卷（一）第62頁、原證16號）誤載為20*15公分鐵板、②平鐵板條6米20,748元、③15*10公分口字鐵41萬元、④10*10公分口字鐵212,800元、⑤5*2.5公分口字鐵865,200元、⑥2.5*2.5公分口字鐵106,020元、⑦13*2.5公分口字鐵47,520元、⑧8*8公分L形角鐵66,700元、⑨沖孔鐵板孔徑1*3公分33,759元、⑩側面封版料材155,456元、⑪鐵材熱度鋅處理405,000元、⑫鐵材烤漆577,500元、⑬鐵材工廠組裝加工35,000元、⑭烤漆強化玻璃591,360元、⑮強化玻璃鑽孔L=330公分76,000元、⑯強化玻璃鑽孔L=200公分55,200元、⑰玻璃化妝螺絲3萬元、⑱玻璃推窗567,000元）及招牌工程796,452元（含①側懸式招牌775,152元、②調整招牌固定方式結構材料21,300元，上開店家立面設置工程、招牌工程各該項目材料，下稱格柵材料），有工程計價明細表在卷足憑（見本院前審卷（二）第80至82頁）。被上訴人雖主張係5,079,205元，惟其計算明細表（見原審卷（一）第62頁、原證16號）將上開招牌工程之調整招牌固定方式結構材料21,300元，記載成30,814元，方有所出入；而其嗣後亦表明該30,814元須扣除未施作之技術工7,100元及小工2,414元，故僅有結構材料21,300元（見本院前審卷（二）第69頁），則此部分金額自應為5,069,691元。再者，上開工程計價明細表所載李家堡公司施作項目，均已於第一次、第二次、第三次工程計價書所附之工程估驗詳細表（見原審卷（三）第148至151、167至170、186至189頁）詳細載明，復經系爭工程監造單位即上訴人在其上蓋章確認李家堡公司業已施作各該項目無訛，被上訴人始會同意撥款予李家堡公司，則被上訴人給付予李家堡公司之7,967,289元，自包括被上訴人請求上訴人給付之上開項目、金額即格柵材料共5,069,691元。況被上訴人係因格柵材料無法施作於馬港商店街房屋即現場建物，乃將格柵材料由施工現場移至其他適合地點放置，並購買帆布等相關材料覆蓋格柵材料，支出搬運費56,400元及保管費用19,700元等情，有被上訴人簽呈、估價單、搬運費56,400元之統一發票及保管費用19,700元之統一發票（見原審卷（一）第70至75頁）在卷足憑，足徵被上訴人確已支付搬運費56,400元、保管費用19,700元，合計76,100元。倘上訴人本件懸掛式格柵立面設計並無瑕疵，可將格柵材料施作於馬港商店街房屋即現場建物，被上訴人自無庸支出搬運費及保管費用。準此，被上訴人既確實給付李家堡公司7,967,289元，其中業已包括本件被上訴人請求上訴人賠償之格柵材料5,069,691元，而為將格柵材料由施工現場移至其他適合地點放置，並購買帆布等相關材料覆蓋格柵材料，支出搬運費56,400元及保管費用19,700元，合計支出5,145,791元，是上訴人辯稱被上訴人就請求項目並未提出原始支付單據及證明，且被上訴人提出各期工程款項，亦無法證明究包含何種材料，故對被上訴人未提出憑據之項目金額，均予否認等語，洵無可採。
（四）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。而民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。被上訴人主張系爭工程之格柵材料，係依照商店街各店家房屋二樓以上外牆之牆面形狀及門窗位置，以鋼材製作與各店家二樓以上外牆形狀相符之各「牆面狀柵欄構造物」後，再以膨脹螺絲將各該格柵固定於各店家房屋二樓以上外牆等情，有上訴人製作之工程預算書及所附設計圖說（見原審卷（三）第208至233、259至285頁）、李家堡公司92年10月29日李字第921028號函（見原審卷（二）第36頁）及格柵材料照片（見原審卷（三）第191至207頁）附卷可稽，系爭工程之格柵材料既係按上訴人設計之尺寸、數量，並為懸掛安裝在馬港街商店房屋即現場建物而製作，則該特別規格之格柵材料倘無法於系爭工程使用，已無從另行利用，被上訴人並已支付格柵材料費用5,069,691元予李家堡公司，且因格柵材料無法施作於馬港商店街房屋即現場建物，為將格柵材料由施工現場移至其他適合地點放置，並購買帆布等相關材料覆蓋格柵材料，亦支出搬運費56,400元及保管費用19,700元，是被上訴人所支出之上開費用5,145,791元，自屬被上訴人所受損害，即因上訴人未以善良管理人之注意義務履行契約，致所完成之懸掛式格柵立面設計無法施作，使其現存財產因損害事實發生而被減少。至民法第216條之1固規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」。然被上訴人主張該格柵材料已無殘值之事實，為上訴人所不爭執（見本院前審卷（二）第119頁），是該格柵材料既無殘值，被上訴人自未因取得格柵材料而因此受有利益，亦無格柵材料殘值可資扣除。上訴人雖辯稱：格柵材料價值之認定，依財務會計準則公報第十號之規定，應以當時購入時之成本價格為依據，即以李家堡公司進貨時進貨發票所載價值進行認定，且上訴人雖不爭執格柵材料目前並無價值，然被上訴人「解約時」格柵材料價值之認定，仍應以進貨發票所載價值為準等語，並提出該會計準則公報第十號為憑（見本院前審卷
（二）第266至267、271至272頁）。惟損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。則損益相抵之要件之一，即為「被害人須因損害賠償之原因事實而取得利益」（最高法院96年度台上字第888號判決意旨參照）。且民法第216條之1損益相抵規定旨在避免債權人受有不當之利益，故就債權人是否取得利益之認定與計算方式，自與財務會計準則公報第十號係單純針對存貨之會計處理如何規範有所差異，並無適用該號公報之餘地，尤其本件格柵材料係為懸掛安裝在馬港街商店房屋即現場建物而製作，屬特別規格之格柵材料，倘無法於系爭工程使用，被上訴人已無法另行利用，反需自行保管，且因此支出費用，已如上述，若謂被上訴人取得之格柵材料仍有李家堡公司當時購入之價值，致認其受有該購入價格之利益而須扣除，顯不符損益相抵原則，亦與損害賠償應填補債權人所受損害有違，自無從以李家堡公司當時購入時之成本價格，即李家堡公司進貨時進貨發票所載價值認定其殘值，亦非以系爭契約解約時點認定格柵材料之殘值，而應以格柵材料目前之交易價值認定，上訴人既自認格柵材料目前並無價值（見本院前審卷（二）第119頁、本院卷第98頁），被上訴人當未因損害賠償之原因事實而取得利益。況上訴人所提財務會計準則公報第十號僅係該號公報其中一小部分關於存貨之「原始衡量」（見本院前審卷（二）第266至267、271至272頁）。該號公報就存貨之「續後衡量」尚明定存貨遇有淨變現價值下跌時，由於資產價值業已減損，宜以成本與淨變現價值孰低衡量。且淨變現價值係指企業預期正常營業出售存貨所能取得之淨額。另存貨應以成本與淨變現價值孰低衡量，存貨之成本應逐項與淨變現價值比較（見本院卷第133至134、138頁）；故就存貨價值之衡量亦非當然以當時購入時之成本價格為依據，如嗣後淨變現價值較成本為低，甚或應以較低之淨變現價值衡量，上訴人此部分所辯，亦無可採。
（五）從而，被上訴人既已提出證據資料證明所受損害金額，該格柵材料復無殘值可資扣除，並無民法第216之1損益相抵規定之適用，則被上訴人無論依系爭契約第13條第7項約定或民法不完全給付規定均得請求上訴人賠償損害，得請求之金額包含材料費及工程費5,069,691元，工程管理費76,100元（含搬運費56,400元及保管費用19,700元），共計5,145,791元，然因被上訴人對於損害之發生與有過失，應依過失比例減輕百分之20，已如上述，是被上訴人得向上訴人請求之金額為4,116,633元（計算式：5,145,791x（1-20%）=4,116,633，元以下四捨五入）。
（六）被上訴人就本件主張之法律關係請求擇一判決即可（見本院前審卷（二）第120頁），則本件既屬客觀訴之合併中之選擇合併，被上訴人復得依系爭契約法律關係或民法不完全給付規定請求上訴人賠償損害，是系爭契約是否合法解除，有無解除契約之依據，被上訴人得否依解除契約之法律關係請求損害賠償，自無庸再予審酌，併予敘明。
十一、綜上所述，被上訴人依系爭契約法律關係或民法不完全給付規定，訴請上訴人給付被上訴人4,116,633元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年1月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即無不合。被上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應准許，該部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年12月30日
民事庭審判長法官吳昭瑩
法官陳坤地法官陳容正以上正本證明與原本無異。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
書記官李麗鳳中華民國99年12月30日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。