福建高等法院金門分院95年度上字第3號民事判決

裁判字號：福建高等法院金門分院95年上字第3號民事判決

裁判日期：民國98年11月30日

裁判案由：損害賠償

福建高等法院金門分院民事判決95年度上字第3號上訴人聯宜國際工程顧問有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 劉志鵬 律師
吳世宗 律師被上訴人福建省連江縣政府法定代理人甲○○訴訟代理人 文鍾奇 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月25日福建連江地方法院93年度訴字第20號第一審判決提起上訴，本院於98年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：
（一）被上訴人於民國91年8月間就「連江縣○○鄉○○○○街改造工程」（下稱系爭工程）之規劃設計暨監造工作，依政府採購法公開招標，於同年9月4日評選上訴人為最優廠商，兩造並於同年月26日簽訂○○○鄉○○○○街改造工程委託規劃設計與監造契約書」（下稱系爭契約）。上訴人即提出以鋼質之格柵結構物（下稱格柵），固定在商店街主街及副街各店家房屋二樓以上外牆之立面設計，亦即依照商店街各店家房屋二樓以上外牆之牆面形狀及門窗位置，以鋼材製作與各店家二樓以上外牆形狀相符之各「牆面狀柵欄構造物」（即格柵）後，再以膨脹螺絲將各該格柵固定於各店家房屋二樓以上外牆之設計（下稱懸掛式格柵立面設計）。被上訴人即將系爭工程發包，由李家堡營造工程有限公司（下稱李家堡公司）得標為系爭工程之營造廠商，並由該公司依上開懸掛式格柵立面設計施作。
（二）上訴人依系爭契約第2條約定之工作項目包括「設計」、「協辦招標及決標」、「施工監造」三大項，而就「設計」工作，包含基本設計與細部設計，而基本設計項目有：「１、可行性報告及設計標的相關資料之檢討及建議。」、「２、補充測量、補充地質調查及其他補充調查、試驗或勘驗。」詎上訴人未經實地勘測，即提出該鋼質之懸掛式格柵立面設計，致使李家堡公司於92年3、4月間，將定作完成之鋼質格柵自台灣運○○○鄉○○○○街進行施作時，發現商店街房屋係由海砂燒製之空心磚搭建而成（即屬海砂屋），房屋牆面無法承載該鋼質格柵，無法繼續施作。系爭工程因此停工，經李家堡公司於92年12月18日解除與被上訴人間系爭工程營造契約後，被上訴人於93年2月19日函知上訴人解除系爭契約。
（三）依系爭契約第13條約定：「七、委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受下列損害者，應負賠償責任。１、機關之額外支出。２、施工或供應之廠商向機關求償之金額。３、採購標的延後完成或延後獲得所生之損害。４、發生事故所生之損害。５、其他可歸責於受託人之損害。」第15條約定：「一、廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：‥‥６、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」本件上訴人未實地勘測，即提出鋼質之懸掛式格柵立面設計，致使施工期間發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，無法依該設計繼續施作，顯已構成可歸責債務人之事由，致為不完全給付，而被上訴人因依該懸掛式格柵立面設計進行系爭工程，已依系爭契約給付上訴人監造設計費共278,561元，並支出材料費與工程費（即關於定作格柵材料費部分）5,079,205元、工程管理費（即堆置存放定作完成之格柵支出之費用）76,100元。
（四）系爭契約因可歸責上訴人之債務不履行而解約，致被上訴人受有支出材料費與工程費以及工程管理費之損害，且因系爭契約已經解除，上訴人自應返還已經給付之監造設計損害，為此提起本件訴訟。
（五）聲明求為判決：
１、上訴人應給付被上訴人5,433,866元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
２、願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
（一）本件上訴人並無設計錯誤或工作發生瑕疵等情事：
１、被上訴人並未表明其解除契約之依據，且上訴人於91年11月25日所提細部設計經被上訴人確認後，即已依約完成設計工作，並無不完全給付或工作發生瑕疵之情事。
２、上訴人依被上訴人指示所為之立面設計並無何設計錯誤之處，詎被上訴人竟未經專業認定，亦未提具相關專業文件，即片面指摘上訴人設計錯誤，顯無理由。
（二）本件並無可歸責於上訴人之事由：
１、系爭工程從招標、投標、決標階段至91年9月26日簽約為止，兩造所約定之工程範圍，均未包括立面設計，被上訴人遲至91年10月15日民眾說明會後，始指示上訴人變更設計將立面設計納入，上訴人雖於91年10月16日提出反對意見，然被上訴人仍堅持，上訴人始依其指示於91年11月25日提出變更設計，並經被上訴人確認，是本件係屬變更設計，上訴人因被上訴人指示，始進行變更設計，將懸掛式格柵立面設計納入系爭工程範圍，被上訴人自不得向上訴人請求損害賠償。
２、被上訴人指摘上訴人違反系爭契約第2條第2項進行「補充測量、補充地質調查及其他補充調查、試驗或勘測（下稱補充測量等調查、試驗或勘測）」工作之義務，並無理由：
（１）上訴人服務建議書所載工作服務經費概估表內，並未載明補充測量等調查、試驗或勘測之費用支出項目，被上訴人顯已明知上訴人並無進行補充測量等調查、試驗或勘測工作之計畫及經費，且依據工程實務，因地質探勘若涉及私人建物者，須經各該所有權人同意，故均應規範於契約內，然系爭契約對此全未規範，上訴人並未負有補充測量等調查、試驗或勘測工作之義務。
（２）本件經被上訴人指示變更之懸掛式格柵立面設計本無須為補充測量等調查、試驗或勘測；且被上訴人亦未曾就此指示，兩造所簽契約亦未編列上訴人進行補充測量等調查、試驗或勘測之費用，亦未給予上訴人時間為補充測量等調查、試驗或勘測。
Ａ、按四層以下非供公眾使用建築物之基地，如基地面積為六百平方公尺以內，且基礎開挖深度為五公尺以內及無地質災害潛勢者，得引用鄰地既有可靠之地下調查資料代替地下探勘調查，內政部90年10月2日（90）內營字第9085629號函頒布之「建築物基礎構造設計規範」3.1.3定有明文。
Ｂ、本件雖經被上訴人指示變更為懸掛式格柵立面設計，然依台灣省結構工程技師公會鑑定報告書表示，格柵非屬一般建築工程，並無基礎開挖，重量僅2公噸，可忽略其影響，依法也不必地質勘測、地質鑽探。
（３）被上訴人並未說明補充測量等調查、試驗或勘測究指為何？上訴人又有何違反義務？
Ａ、若被上訴人所稱補充測量等調查、試驗或勘測係指地質調查，對此上訴人業已提出台灣省結構技師公會之鑑定報告書，證明本件並無為地質調查、地質勘測之必要。
Ｂ、縱被上訴人所稱補充測量等調查、試驗或勘測係指建築物「握裹力」之測量，惟本件上訴人亦無進行「握裹力」測量之義務。因「握裹力」測量係指建築物結構體之破壞性測試，其定義與「補充測量」不同，非系爭契約第2條約定之範圍。又縱令本件須進行「握裹力」測量，因「握裹力」測量涉及施作建築物之破壞，須經建築物所有權人同意始得為之，系爭契約對此重要事項應有約定，然系爭契約對此全未提及，亦未編列預算。再者，上訴人若須進行握裹力測量，則以每一建築物約需花費7、8萬元至數十萬元計算，即須花費近數百萬至數千萬元，此與上訴人承攬報酬僅數十萬元相較，顯不相當。況被上訴人應先命上訴人進行補測，而非逕為公開招標、發包等後續程序，被上訴人既已事先審查同意上訴人所提變更設計，自不得遲至發包、停工後，始向上訴人主張未盡測量義務。
（４）系爭合約第2條關於補充測量等調查、試驗或勘測之約定條款係屬定型化契約條款且顯失公平，自屬無效，上訴人無進行補充測量等調查、試驗或勘測工作之義務。
３、上訴人依被上訴人指示為變更懸掛式格柵立面設計後，於92年7月9日開會時始知馬港商店街民房為海砂屋，然被上訴人身為建照核發之主管機關，早已知悉該民房係海砂屋，卻未告知上訴人，且仍指示上訴人變更設計，被上訴人指示顯有不當，上訴人亦不可能藉由機關函詢、實地訪查等方式為調查。
４、被上訴人實係因無法解決居民抗爭，始託辭上訴人設計錯誤而藉故解約，上訴人依被上訴人指示變更懸掛式格柵立面設計並未違約，自無須負賠償責任，上訴人進行系爭工程前，已向當地居民召開說明會，針對懸掛式格柵立面設計之部分，亦於91年10月29日召開說明會說明，對此當地居民均未表達反對意見，被上訴人及居民亦無反應房屋為海砂屋之情形。嗣李家堡公司於92年2月24日報請開工後，亦多次舉行說明會、會勘，會議中被上訴人或當地居民仍無提及房屋為海砂屋，遲至92年6月18日後，當地居民始反對系爭工程，被上訴人並僅因居民反對，且遲遲未能達成共識之故，即毫無理由解除系爭契約，自屬非可歸責於上訴人之事由，被上訴人不得向上訴人主張損害賠償。
（三）損害賠償金額如何計算？
１、被上訴人未出具損害賠償之原始支付單據及證明文件，故對於被上訴人請求之損害賠償項目及金額，上訴人均予否認。
２、系爭工程懸掛式格柵之價值，應以李家堡公司進貨時進貨發票所載價值進行認定，即以當時購入時之成本價格為依據等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部有理由，一部無理由之判決，判決上訴人應給付被上訴人5,155,305元，及自94年1月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求（即監造設計費278,561元部分），上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就原審駁回部分並未提起上訴。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷（二）第33頁）
（一）本件係被上訴人於91年8月間就系爭工程之規劃設計暨監造依政府採購法公開招標，於同年9月4日評選上訴人為最優廠商後，即於同年月11日與上訴人議價，兩造約定設計費定為建造費百分之5、監造費約定為建造費百分之3.5，並於同年月26日簽訂系爭契約。
（二）上訴人依系爭契約第6條第1項約定，於91年10月7日以聯字第20021007號函，函請被上訴人協助召開系爭工程初步規劃審查以及民眾說明會，兩造於同年月15日會同商店街代表在縣立文化中心召開○○○鄉○○○○街改造工程會議說明會」，會議結論以「‥‥２、本工程應避開馬祖村污水下水道工程，以避免造成資源浪費。」然未有商店街房屋係海砂屋之記載，被上訴人並於同年月31日以聯觀商字第0910022885號函將上開會議紀錄結論函送上訴人，並敘明「其中會議結論第二點請納入辦理，並於文到25日內提送細部計畫」，上訴人即於同年11月25日依系爭契約第
6條約定期限內以聯字第20021125號函向被上訴人提出○○○鄉○○○○街改造工程」細部設計相關圖說（即本件懸掛式格柵立面設計），並經被上訴人審核通過。
（三）被上訴人於92年初就○○○鄉○○○○街改造工程」公開招標，於同年1月24日由李家堡公司得標後，系爭工程於同年2月24日由李家堡公司依約開工，上訴人於同年3月19日，依系爭契約第6條檢具監工人員名冊派員進行監造。
（四）兩造於92年3月5日會同村長及議員在馬港村辦公室召開○○○鄉○○○○街改造工程說明會」，就招牌顏色、遮雨棚是否變更、招牌拆除及配置數量、是否將公車站牌旁兩商店再列入規劃設計範圍為討論，並未質疑該懸掛式格柵立面設計或商店街係海砂屋；復於同年4月3日，會同村民、村長及議員在馬港村召開○○○鄉○○○○街改造工程第一次會勘」，請求上訴人就格柵立面設計與住戶冷氣機重疊部分變更設計。
（五）92年3月底、4月初間，李家堡公司將組裝格柵之鋼質材料自台灣運至馬祖村，準備依格柵設計圖及施工說明書組合格柵並進行安裝，馬祖村商店街居民始對該鋼質格柵之安全性產生質疑。被上訴人即於92年6月18日以連建商字0000000000號函函知上訴人與李家堡公司，因商店街居民對房屋結構是否堪以承載該鋼質之格柵提出質疑，請上訴人提出說明，並以安全為由請李家堡公司暫先停工。
（六）兩造於92年7月9日，會同李家堡公司、村長及議員，在縣政府會議室召開○○○鄉○○○○街改造工程協調會」，上訴人於會議中自承「本案設計以一般房屋結構進行設計，若以一般房屋結構來說承載兩噸格柵板重量並沒有問題。目前補救措施有結構補強及下結構柱的辦法」等語，該會議並作成：「請上訴人對整體景觀重新規劃設計，且必須以獨立於原先建築物外之方向來重新設計，由今天算起三日內提出新的規劃設計方案，並舉辦說明會向馬港居民說明，必須要得到全部居民同意施作才可變更。有關期程要確實掌握不可拖延。」之會議結論。被上訴人即於同年月10日以連建商字第0920018084號函請上訴人就應否停工、停工期間等表示意見；上訴人則於同年月14日以聯字第000000000-0號函函復被上訴人以：「本商店街之原始設計乃依一般標準建物結構情況為計算基礎，惟施工期間發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，故無法依原設計施作；因此需重新發展新的設計方向。」建請被上訴人暫緩工程施作，俟與商店街住戶溝通後再行復工。
（七）被上訴人於92年7月15日邀集商店街住戶召開○○○鄉○○○○街改造工程變更設計說明會」，並於同年月29日以連建商字第0920018983號函函知上訴人系爭工程已請李家堡公司暫先停工，並已要求商店街居民自行達成共識後陳報，以作為重新規劃設計之依據。嗣於同年8月18日，馬祖村辦公處以馬祖字第9208001號函將商店街住戶意見函轉被上訴人，其中關於格柵立面設計之意見，係以：「原採用之鑄鐵材料改為鋁合金或塑鋼材質，並經結構技師認證安全無慮後再行施工」，被上訴人即於同年9月1日以連建商字第09200221320號函，將馬祖村辦公處前函函轉上訴人。上訴人接獲後，於92年9月12日以聯字第00000000-0號函函復被上訴人以：「２、‥‥⑶本案階段工程施作所作考量之關鍵，主要在於商店街之建物品質非常地不均質，幾乎每一個作業點的混凝土強度均不相同，因此幾乎凡涉及於建物掛置他物之工項，均無法取得穩定的握裹力之設定，因此懸掛之作法應審慎評估。其所牽涉之技術層面問題，不在於承載之重量，而是在建物立面於設施物固定時之握裹力不足，因此改善固定方式之握裹力或者降低對於握裹力之依賴，方為施工技術之重點。⑷本工程在設計的任何階段，皆取得結構技師之檢驗並認同。倘要求結構技師認證，因事涉縣府核付之經費並無結構技師認證一項，尚須縣府同意支付該項費用。」並就馬港商店街居民關於將鋼質之格柵改採鋁合金質材之建議，函復以：「４、⑴建物立面構造物問題在於對固定設施之握裹能力不足，不在於建物載重能力不足，降低載重部分的效果非常有限，新設立面之材料改為鋁合金或更輕之材料，亦不能解決握裹力不足的問題。‥‥⑷倘現階段社區願意接受縣府於商店街設置獨立之結構物，較重的材質反而更能增加獨立結構物的穩定性，減重的做法，反更不利於獨立結構物的設置。‥‥⑹獨立構造物之做法已取得結構技師之檢驗及認同」等語。
（八）被上訴人接獲上訴人上開函文後，於92年9月24四日以連建商字第0920025044號函將上訴人函文函轉馬祖村辦公室，請馬港商店街居民再匯整意見。經商店街居民開會後，以：「⑴有關本村上次所提以鋁合金與塑鋼材質代替原先顧問公司所設計的格柵材質，經顧問公司回覆仍然無法使用於馬港的房屋上，然而未經現地測量就回復依然無法施作，請顧問公司提出確實的數據來說明使村民瞭解。而原先所設計的格柵材料決不能在這次的商店街工程當中使用。‥‥⑶顧問公司所設計的落柱方式絕不接受，影響馬港的村容觀瞻及未來發展。」之結論回復被上訴人。被上訴人乃於同年10月27日以連建商字第0920029326號函，函請上訴人確實回復商店街居民之疑問，並表示不採納上訴人所提之落地柱式格柵立面設計方案，要求上訴人重新提出改善方案。
（九）上訴人接獲被上訴人函文後，於同年11月3日以聯字00000000-0號函函復被上訴人以：「‥‥二、前函覆已說明本工程之關鍵在於建築物現況結構非常不均質，無法掌握任一點之握裹力，與格柵材質無關。三、現況建築物構造不均質現象早於前次說明經測試在案」等語。被上訴人亦於同年月5日以連建商字第09200030378號函函復上訴人以：
「‥‥二、依貴公司來函說明三已於前次說明會報告並經測試在案，據悉該次說明會並未進行建築物結構測試，依本府92年10月27日所附村民意見，要求貴公司提出確實之數據來說明使村民瞭解，勿未經現地測量便逕行回覆無法施作，敷衍了事。」並要求上訴人至現場向商店街住戶說明。
（十）兩造於92年11月13日，會同商店街住戶、村長及議員，在馬祖村辦公室召開○○○鄉○○○○街改造工程工程協調說明會」，上訴人於會議中自承「馬港商店街牆面經測試結果，強度及握裹力皆低於標準值以下，建議立面以噴塗石頭漆方式美化牆面，既經濟且安全」等語，並作成：「立面及招牌部分請顧問公司設計並拿磚片樣本提供住戶挑選後，據以設計並模擬出完工時之情況，徵得住戶同意方可施作」之會議結論，被上訴人即於同年月24日以連建商字第0920031942號函請上訴人依該會議結論儘速辦理。
（十一）嗣於92年12月18日（原判決誤載為12月8日），因李家堡公司以系爭工程停工達6個月為由，依約解除該公司與被上訴人間系爭工程之營建契約後，被上訴人於93年
1月7日以連建商字第0920000493號函通知上訴人：「因貴公司設計錯誤導致本工程無法施作而停工，並致營造廠商函文與本府解約，而有本法第101條第12款情形。」表示將依政府採購法第102條規定將上訴人及違約情形刊登於政府採購公報，上訴人即於同年月27日以聯字第00000000-0號函函復被上訴人並以：「一、本工程之設計乃根據法定建築物之結構計算，並經貴府及居民之審查及同意後發包無誤。二、建築物本身之結構物異於法定建築物之情況致使設計變更，此項變更是為貴府委託單位、居民、及本公司共同商議之共同討論，非設計單位單方面之意見。三、建築物本身結構異於常態，乃屬異常行為，致使工程變更設計乃屬常態，施工單位單方面解約屬其個人意志，非本公司能決定意志之範圍」為異議理由，表示本件並無政府採購法第101條第12款事由；惟被上訴人仍於同年2月13日以連建商字第0930003218號函駁回上訴人異議，並於同年月19日以連建商字第0930004778號函函知上訴人以：「因貴公司設計錯誤導致系爭工程無法施作而停工，致營造廠商與本府解約，為釐清工程責任，自即日起與貴公司解除合約，並將依循法律途徑向貴公司求償。」解除系爭契約。
五、兩造爭執事項：（見本院卷（二）第33頁）
（一）本件有無設計錯誤之不完全給付或是工作發生瑕疵之情事？
（二）若有，是否可歸責於上訴人之事由？
（三）若有，損害賠償金額如何計算？
六、本件有無設計錯誤之不完全給付或是工作發生瑕疵之情事？
（一）上訴人雖辯稱：被上訴人未表明解除系爭契約之依據，且上訴人細部設計於91年11月25日經被上訴人確認後，即已依約完成設計工作，並無設計錯誤之不完全給付或工作發生瑕疵情事等語。
（二）本件被上訴人係依系爭契約之承攬法律關係，民法第227條第1項、第226條第1項不完全給付之法律關係，民法第259條、第260條解除契約之法律關係，請求上訴人賠償損害（見原審卷（一）第6、7頁），並主張就上開法律關係為選擇合併，擇一判決即可（見本院卷（二）第120頁）；準此，本件既屬客觀訴之合併中之選擇合併，被上訴人並非僅依解除契約之法律關係請求損害賠償，則系爭契約是否合法解除，有無解除契約之依據，自無庸先行審酌，倘被上訴人主張之其他法律關係均無理由時，本院再予審酌即可。
（三）上訴人依系爭契約第6條第1項約定，於91年10月7日以聯字第20021007號函，函請被上訴人協助召開系爭工程初步規劃審查以及民眾說明會，兩造於同年月15日會同商店街代表在縣立文化中心召開○○○鄉○○○○街改造工程會議說明會」，會議結論以「‥‥２、本工程應避開馬祖村污水下水道工程，以避免造成資源浪費。」然未有商店街房屋係海砂屋之記載，被上訴人並於同年月31日以聯觀商字第0910022885號函將上開會議紀錄結論函送上訴人，並敘明「其中會議結論第二點請納入辦理，並於文到25日內提送細部計畫」，上訴人即於同年11月25日依系爭契約第6條約定期限內以聯字第20021125號函向被上訴人提出○○○鄉○○○○街改造工程」細部設計相關圖說（即本件懸掛式格柵立面設計），並經被上訴人審核通過。又兩造於92年7月9日，會同李家堡公司、村長及議員，在縣政府會議室召開○○○鄉○○○○街改造工程協調會」，上訴人於會議中自承「本案設計以一般房屋結構進行設計，若以一般房屋結構來說承載兩噸格柵板重量並沒有問題。目前補救措施有結構補強及下結構柱的辦法」等語，該會議並作成：「請上訴人對整體景觀重新規劃設計，且必須以獨立於原先建築物外之方向來重新設計，由今天算起三日內提出新的規劃設計方案，並舉辦說明會向馬港居民說明，必須要得到全部居民同意施作才可變更。有關期程要確實掌握不可拖延。」之會議結論。被上訴人即於同年月10日以連建商字第0920018084號函請上訴人就應否停工、停工期間等表示意見；上訴人則於同年月14日以聯字第000000000-0號函函復被上訴人以：「本商店街之原始設計乃依一般標準建物結構情況為計算基礎，惟施工期間發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，故無法依原設計施作；因此需重新發展新的設計方向。」建請被上訴人暫緩工程施作，俟與商店街住戶溝通後再行復工等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（二）、（六）），並有上訴人91年10月7日聯字第20021007號函（見原審卷（二）第117頁）、被上訴人91年10月31日聯觀商字第091002288
5號函及所附91年10月15日會議結論（見原審卷（二）第114至116頁）、上訴人91年11月25日聯字第20021125號函（見原審卷（二）第113頁）、被上訴人92年7月14日連建商字第0920018354號函及所附92年7月9日協調會會議紀錄（見原審卷（二）第82至84頁）、被上訴人92年7月10日連建商字第0920018084號函（見原審卷（二）第87頁）、上訴人92年7月14日聯字第00000000-0號函（見原審卷（二）第77頁）在卷足憑。則上訴人於91年11月25日向被上訴人所提細部設計相關圖說，既為本件懸掛式格柵立面設計，而上訴人依系爭契約所完成之設計，本應具備得依該設計施作之可能，始符依債務本旨為給付，並具備約定之品質，且給付無瑕疵；然上訴人既自承系爭工程之原始設計乃依一般標準建物結構情況為計算基礎，在施工期間發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，故無法依原設計施作，需重新發展新設計方向，並建議暫緩工程施作等節，堪認本件設計即懸掛式格柵立面設計確有瑕疵，且未依債務本旨為給付，致系爭工程營造廠商李家堡公司無法依上訴人設計施作，上訴人此部分所辯，尚無可採。另系爭契約第7條第6款約定：「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」。是上訴人所完成之懸掛式格柵立面設計，縱經被上訴人審核通過，仍無從執此即認設計並無錯誤或無瑕疵。
七、若有，是否可歸責於上訴人之事由？
（一）按定作人因工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任者，固不以承攬人有可歸責之事由為要件，惟如工作瑕疵，係可歸責於承攬人之事由所致，則定作人除主張承攬人應負瑕疵擔保責任外，亦可依債務不履行規定主張權利（最高法院95年度台上字第1664號判決意旨參照）。又承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上字第1504號判決意旨參照）。
（二）系爭契約第6條約定：「（一）乙方（即上訴人）應在訂定契約後甲方（即被上訴人）通知開始設計起十五天內完成初步規劃部份並將有關圖說一式三份提送甲方審核。（二）初步設計規劃部份送經甲方審定後，於收到甲方正式同意通知起二十五天內完成分項工程詳細設計部份，並將設計底圖全套及有關圖說文件一式八份提送甲方審核後發包，至於其餘各分項應配合工程進度依甲方指示日期完成，並送甲方繼續辦理審核發包作業。（三）審核期間如有須修正事項，乙方應配合甲方在規定期間內完成修正」。而上訴人依系爭契約第6條第1項約定，於91年10月7日以聯字第20021007號函，函請被上訴人協助召開系爭工程初步規劃審查以及民眾說明會，兩造於同年月15日會同商店街代表在縣立文化中心召開○○○鄉○○○○街改造工程會議說明會」，被上訴人並於同年月31日以聯觀商字第0910022885號函將上開會議紀錄結論函送上訴人，並敘明「其中會議結論第二點請納入辦理，並於文到25日內提送細部計畫」，上訴人即於同年11月25日依系爭契約第6條約定期限內以聯字第20021125號函向被上訴人提出○○○鄉○○○○街改造工程」細部設計相關圖說（即本件懸掛式格柵立面設計），並經被上訴人審核通過等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（二）），核與系爭契約第
6條約定程序相符，則上訴人於91年11月25日所提出○○○鄉○○○○街改造工程」細部設計相關圖說（即本件懸掛式格柵立面設計），係上訴人為履行系爭契約之「設計」義務，所提出之規劃設計。
（三）被上訴人雖辯稱：系爭工程從招標、投標、決標階段至91年9月26日簽約為止，兩造所約定之工程範圍，均未包括懸掛式格柵立面設計，被上訴人遲至91年10月15日民眾說明會後，始指示上訴人變更設計，上訴人雖於91年10月16日提出反對意見，然被上訴人仍堅持，上訴人始依其指示於91年11月25日提出變更設計，並經被上訴人確認，則上訴人係因被上訴人指示，始進行變更設計，自不可歸責上訴人等語。惟查：
１、系爭契約第6條第3款約定：「審核期間如有須修正事項，乙方（即上訴人）應配合甲方（被上訴人）在規定期間內完成修正」。則無論系爭工程從招標、投標、決標階段至簽約為止，兩造所約定之設計為何，被上訴人仍應配合修正，並非全無變更之可能，亦非以上訴人所提服務建議書（見本院卷（一）第79至119頁）為準，蓋該服務建議書記載之時間係91年8月，僅係上訴人為參與招標而提出之資料，其中之規劃設計，既未經系爭契約第6條所約定之審核程序，自難認屬上訴人依系爭契約所提出之規劃設計。且上訴人於91年11月25日所提懸掛式格柵立面設計，始係上訴人為履行系爭契約之「設計」義務，所提出之規劃設計，則上訴人有無可歸責事由或債務不履行情事，亦應以該懸掛式格柵立面設計為判斷，與上訴人原先所提出之服務建議書內容無涉。
２、兩造於91年10月15日會同商店街代表在縣立文化中心召開○○○鄉○○○○街改造工程會議說明會」，會議結論第
2點：「本工程應避開馬祖村污水下水道工程，以避免造成資源浪費」。被上訴人並表示系爭工程改以立面改善、美化、招牌設計及公共藝術設置考量為主，於91年10月29日與馬港村民協商溝通後納入細部設計；上訴人雖於91年10月16日表示採行立面設計不符公共投資概念，且易引發糾紛，建議儘量以獨立構造之營造方式在公有地施作，然上訴人仍於同年11月25日向被上訴人提出本件懸掛式格柵立面設計，並經被上訴人審核通過等情，有被上訴人91年10月31日聯觀商字第0910022885號函及所附91年10月15日會議結論（見原審卷（二）第114至116頁）、被上訴人簽呈（見原審卷（二）第160頁、原審卷（三）第83頁）、上訴人91年10月16日工作備忘錄（見原審卷（三）第84頁）、上訴人91年11月25日聯字第20021125號函（見原審卷
（二）第113頁）附卷可稽。則上訴人固曾於91年10月16日表示不贊同採行立面設計，然被上訴人既僅表示系爭工程改以立面改善、美化、招牌設計及公共藝術設置考量為主，並未指示上訴人本件設計須採用懸掛式格柵立面設計，該懸掛式格柵立面設計自仍係上訴人所設計，非基於被上訴人指示而為，上訴人復未提出其他證據資料證明係被上訴人指示須用懸掛式格柵立面設計，故就懸掛式格柵立面設計之設計錯誤或工作瑕疵，即難認係因被上訴人之指示而生，上訴人此部分所辯，尚無可採。
（四）兩造於92年7月9日，會同李家堡公司、村長及議員，在縣政府會議室召開○○○鄉○○○○街改造工程協調會」，上訴人於會議中自承「本案設計以一般房屋結構進行設計，若以一般房屋結構來說承載兩噸格柵板重量並沒有問題。目前補救措施有結構補強及下結構柱的辦法」等語，該會議並作成：「請上訴人對整體景觀重新規劃設計，且必須以獨立於原先建築物外之方向來重新設計，由今天算起三日內提出新的規劃設計方案，並舉辦說明會向馬港居民說明，必須要得到全部居民同意施作才可變更。有關期程要確實掌握不可拖延。」之會議結論。被上訴人即於同年月10日以連建商字第0920018084號函請上訴人就應否停工、停工期間等表示意見；上訴人則於同年月14日以聯字第000000000-0號函函復被上訴人以：「本商店街之原始設計乃依一般標準建物結構情況為計算基礎，惟施工期間發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，故無法依原設計施作；因此需重新發展新的設計方向。」建請被上訴人暫緩工程施作，俟與商店街住戶溝通後再行復工等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（六）），並有被上訴人92年7月14日連建商字第0920018354號函及所附92年7月
9日協調會會議紀錄（見原審卷（二）第82至84頁）、被上訴人92年7月10日連建商字第0920018084號函（見原審卷（二）第87頁）、上訴人92年7月14日聯字第00000000-
0號函（見原審卷（二）第77頁）在卷足憑。則上訴人所完成之懸掛式格柵立面設計，本應具備得依該設計施作之可能，始符依債務本旨為給付，並具備約定之品質，且給付無瑕疵；然上訴人自承該懸掛式格柵立面設計乃依一般標準建物結構情況為計算基礎，在施工期間始發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，故無法依原設計施作，需重新發展新設計方向，是就此工作瑕疵，已難認不可歸責於上訴人。況系爭契約第2條第2項就設計之工作項目亦明文約定上訴人負有「可行性報告及設計標的相關資料之檢討及建議」、「補充測量、補充地質調查及其他補充調查、試驗或勘測」及「施工或材料規範之編擬」之義務，無從以上訴人服務建議書所載工作服務經費概估表內，未載有補充測量等調查、試驗或勘測之費用支出項目，或系爭契約未記載補充測量等調查、試驗或勘測涉及私人建物者，須經各該所有權人同意，甚或系爭契約未編列上訴人進行補充測量等調查、試驗或勘測之費用，復無給予上訴人時間為補充測量等調查、試驗或勘測，即認上訴人未負有補充測量等調查、試驗或勘測工作之義務，上訴人此部分所辯，已有未合。
（五）上訴人所負可行性報告及設計標的相關資料之檢討及建議、補充測量等調查、試驗或勘測，及施工或材料規範編擬之義務，均係為使李家堡公司得依上訴人所為之懸掛式格柵立面設計將系爭工程施作完成，上訴人自應考量格柵能否安全懸掛固定於現場建物，並據此進行必要之調查、試驗或勘測，以選擇適宜之施工方式及材料即為已足，非如上訴人所稱必得進行地質勘測或地質鑽探，始屬補充測量等調查、試驗或勘測，是上訴人所提台灣省結構工程技師公會系爭工程應否辦理地質鑽探鑑定報告書（見原審卷（三）第112至138頁）鑑定結論雖認系爭工程無辦理地質鑽探之必要，仍無從為上訴人有利之認定；且該鑑定報告書鑑定結論反載明：「依據○○○鄉○○○○街改造工程』委託契約第二條履約標的二、工作項目規定，申請人（即上訴人）有辦理補充地質調查之責任與義務。補充地質調查之施行方法甚多：如地質資料之蒐集、現地之踏勘、露頭之調查及現場鑽探試驗分析等。而應採取何種施行方法端賴地質條件、工程規模而決定之。因此，補充地質調查未必等於需要辦理地質鑽探」等語（見原審卷（三）第
114頁）。上訴人辯稱未負有補充測量等調查、試驗或勘測工作之義務，洵無可採。
（六）上訴人為專業之工程顧問公司，從事環境規劃設計（城鄉規劃設計、景觀設計、商圈設計）之案例眾多，其中與本件相似之商圈設計或在馬祖地區規劃設計實例，即包括基隆市○○路至義四路商店街示範區第三期細部設計及監造、南竿鄉復興村城鄉新風貌整體規劃設計、基隆市田寮河形象商圈整體景觀營造細部設計及監造工作、基隆市○○路至義四路商店街示範區規劃案、師大路商圈（舊街新造）商業環境視覺設計規劃、馬祖南竿珠螺海濱及北竿鄉芹壁村傳統聚落整體規劃設計等案例，系爭工程人員並有建築師及各專業工作領域人員參與組成之事實，有服務建議書所載上訴人相關業績與實績及工作組織暨工作人員學經歷介紹附卷可稽（見本院卷第107至110頁），上訴人既為專業之工程顧問公司，並有包含建築師在內之專業人員參與系爭工程，先前亦曾多次負責商圈規劃設計及在馬祖地區承攬規劃設計工程，具有相當之專業知識與經驗，系爭契約復為有償契約，上訴人自應以善良管理人之注意義務履行契約，對懸掛式格柵立面設計能否在本件現場建物施作，自須評估其可行性，進行必要之調查、試驗或勘測，以選擇適宜之施工方式及材料，詎上訴人自承僅依一般標準建物結構情況為計算基礎，全未依現場建物之實際情況予以計算，而其所稱一般標準建物結構，依其所提「建築物增設格柵裝飾物原有結構之檢討」（見原審卷（一）第158至160頁）、「建築物增設格柵裝飾物化學錨栓固定安全計算書」（見原審卷（一）第161至162頁），亦非係現場建物結構，而係以一定強度（混凝土抗壓強度210公斤每平方公分，鋼筋降伏強度2千8百公斤每平方公分）之鋼筋混凝土懸臂梁（尺寸25公分寬、2千8百公斤每平方公分）為標準等情，有行政院公共工程委員會訴930093號採購申訴審議判斷書在卷足憑（見原審卷（一）第107至119頁），上訴人亦不爭執，惟建物構造除鋼筋混凝土構造外，尚有磚構造（如磚造、加強磚造）、木構造，甚或鋼骨鋼筋混凝土構造等各種構造，以上訴人之專業知識，實難諉為不知，上訴人既自承未依現場建物結構進行計算，焉能知悉現場建物結構為何種構造並具有其作為計算標準之一定強度，是結構技師 夏海旭 於92年6月22日至現場測試所得結論即認混凝土強度不足，強度平均值為100公斤每平方公分，每一測點數據均不相同，混凝土強度不均質，且因強度不足、不均質導致握裹力差乙節，亦有上訴人於92年11月13日民眾說明會所提結構測試說明附卷可稽（見原審卷（三）第125頁）；準此，上訴人既未以善良管理人之注意義務履行契約，致所完成之懸掛式格柵立面設計無法施作，自有可歸責之事由。
（七）上訴人另辯稱：其無進行「握裹力」測量之義務，因「握裹力」測量係指建築物結構體之破壞性測試，非系爭契約第2條約定之範圍。又縱令須進行「握裹力」測量，因「握裹力」測量涉及施作建築物之破壞，須經建築物所有權人同意始得為之，系爭契約對此重要事項應有約定，然系爭契約對此全未提及，亦未編列預算。再者，上訴人若須進行握裹力測量，須花費近數百萬至數千萬元，此與上訴人承攬報酬僅數十萬元相較，顯不相當。且系爭契約第2條關於補充測量等調查、試驗或勘測之約定條款係屬定型化契約條款且顯失公平，自屬無效等語。惟兩造訂立系爭契約之目的，即係被上訴人藉由上訴人專業知識、能力及先前設計經驗，委託上訴人規劃設計○○○鄉○○○○街改造工程」，並負責監造工作，無論上訴人完成係屬何種類之設計，均須使負責承攬施作系爭工程之李家堡公司得以按其設計施作完成，本件上訴人所提出之設計既為懸掛式格柵立面設計，自應考量格柵能否安全懸掛固定於現場建物，並據此進行必要之調查、試驗或勘測，以選擇適宜之施工方式及材料，已如上述，須否進行「握裹力」測量，本係上訴人依其專業知識判斷，如上訴人認「握裹力」測量花費過大，與承攬報酬顯不相當，不應進行該項測量，則上訴人於規劃設計時亦可提出其他無須進行「握裹力」測量之立面設計，無庸提出懸掛式格柵立面設計，蓋被上訴人並未指示上訴人為懸掛式格柵立面設計，如同懸掛式格柵立面設計無法施作後，立面設計部分後續亦有提出以貼磚或噴塗石頭漆方式為之（見原審卷（二）第40至41頁，92年11月13日系爭工程協調說明會會議紀錄），均無須進行上訴人所稱花費過大之「握裹力」測量，況結構技師夏海旭於92年6月22日至現場採樣測試約50點即知現場建物混凝土強度不足、不均質，握裹力差，有上訴人於92年11月13日民眾說明會所提結構測試說明在卷足憑（見原審卷（三）第125頁），上訴人若於提出懸掛式格柵立面設計前，即先由結構技師進行現場建物採樣測試，自可得知上開結論，且費用當無上訴人所稱如「握裹力」測量需將近數百萬至數千萬元。另上訴人所提服務建議書將其執行服務之範圍與項目亦包含補充測量等調查、試驗或勘測（見本院卷第81頁反面），與系爭契約第2條第2款所訂完全相同，上訴人顯認該條款內容並無任何不公平情事，否則何以願在兩造尚未訂立系爭契約前，即將該條款內容載於其所提出之服務建議書內；再者，上訴人亦得依其專業判斷或成本考量，就進行必要之補充測量等調查、試驗或勘測所需要之費用、時間，決定其所提出之規劃設計，亦無加重上訴人之責任或對上訴人有重大不利益，是系爭契約條款既不符合民法第247條之1第2款、第4款規定，亦難謂有何顯失公平，即非無效，上訴人此部分所辯，亦有未合。
（八）系爭契約第2條第2款己約定上訴人負可行性報告及設計標的相關資料之檢討及建議、補充測量等調查、試驗或勘測，及施工或材料規範編擬之義務，上訴人於91年11月25日向被上訴人提出懸掛式格柵立面設計時，僅依一般標準建物結構情況為計算基礎，全未依現場建物之實際情況予以計算，且該設計並非被上訴人指示而為，詳如上述，則被上訴人是否知悉現場建物為海砂屋，並不影響上訴人有無可歸責事由之判斷。況依上訴人所提證據資料及證人即當時被上訴人工務局課長 陳忠義 之證述（見原審卷（三）第251至252頁），亦無從證明被上訴人於核發建照時即知悉現場建物為海砂屋。其次，懸掛式格柵立面設計既有設計錯誤之瑕疵，致無法施作，並可歸責於上訴人，自與當地居民反對無涉，上訴人辯稱被上訴人於核發建照時即知悉現場建物為海砂屋，負有告知義務，且因被上訴人無法解決居民抗爭，始託辭上訴人設計錯誤，自屬非可歸責於上訴人之事由等語，均無可採信。
八、損害賠償金額如何計算？
（一）依系爭契約第13條第7項約定：「委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受下列損害者，應負賠償責任。１、機關之額外支出。２、施工或供應之廠商向機關求償之金額。３、採購標的延後完成或延後獲得所生之損害。４、發生事故所生之損害。５、其他可歸責於受託人之損害」。本件上訴人所完成之懸掛式格柵立面設計有設計錯誤發生瑕疵之情事，遂無法依其設計施作，並有可歸責上訴人之事由，被上訴人無論依系爭契約第13條第7項約定或民法不完全給付規定均得請求上訴人賠償損害。
（二）被上訴人於92年初就○○○鄉○○○○街改造工程」公開招標，於同年1月24日由李家堡公司得標，系爭工程於同年2月24日由李家堡公司依約開工；92年3月底、4月初間，李家堡公司將組裝格柵之鋼質材料自台灣運至馬祖村，準備依格柵設計圖及施工說明書組合格柵並進行安裝，然因停工而無法施作，嗣於92年12月18日，李家堡公司以系爭工程停工達6個月為由，解除該公司與被上訴人間之契約等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（三）、（五）、（十一）），並有工程採購合約、李家堡公司92年12月18日李字第921218號函附卷可稽（見原審卷（一）第48至56頁）。而被上訴人主張給付李家堡公司工程款合計7,967,289元，其中因上訴人設計錯誤無法施作之材料費及工程費為5,079,205元，工程管理費76,100元（含搬運費56,400元及保管費用19,700元，即堆置定作完成之格柵、半成品及零件支出之費用），共5,155,305元，皆為被上訴人所受之損害等情，業據其提出被上訴人93年7月1日第18798號函稿及所附憑證（含李家堡公司出具之尾款發票）、分批（期）付款表、工程結算驗收證明書、系爭工程進場經常材料會勘紀錄、工程計價書、工程計價書總表、工程計價明細表、工程結算數量計算表、結算明細表（見本院卷第71至91頁）、被上訴人98年2月20日連建商字第0980004246號函及所附系爭工程第2、3期及工程尾款之粘貼憑證（含李家堡公司出具請領第2、3期及工程尾款之發票，見本院卷第104至107頁）、計算明細表（見原審卷
（一）第62頁）、被上訴人簽呈、估價單、搬運費56,400元之統一發票及保管費用19,700元之統一發票（見原審卷
（一）第70至75頁）在卷足憑，上訴人對上開文書形式上真正均不爭執（見本院卷（二）第119頁），則其空言否認被上訴人未有上開損害，洵無可採。
（三）被上訴人主張系爭工程之格柵材料，係依照商店街各店家房屋二樓以上外牆之牆面形狀及門窗位置，以鋼材製作與各店家二樓以上外牆形狀相符之各「牆面狀柵欄構造物」後，再以膨脹螺絲將各該格柵固定於各店家房屋二樓以上外牆等情，有上訴人製作之工程預算書及所附設計圖說（見原審卷（三）第208至233頁）、李家堡公司92年10月29日李字第921028號函（見原審卷（二）第36頁）附卷可稽，系爭工程之格柵材料既係按上訴人設計之尺寸、數量，並為懸掛安裝在現場建物而製作，則該特別規格之格柵材料倘無法於系爭工程使用，已難另行利用。又被上訴人主張該格柵材料已無殘值之事實，為上訴人所不爭執（見本院卷第119頁），是就該格柵材料自無殘值可資扣除，雖上訴人事後變異其詞，辯稱：系爭工程格柵之價值，應以李家堡公司進貨時進貨發票所載價值進行認定，即以當時購入時之成本價格為依據等語，惟就此自認之撤銷，被上訴人並未同意，上訴人亦未提出證據資料證明有何與事實不符，亦無可採。
（四）從而，被上訴人無論依系爭契約第13條第7項約定或民法不完全給付規定均得請求上訴人賠償損害，得請求之金額包含材料費及工程費5,079,205元，工程管理費76,100元（含搬運費56,400元及保管費用19,700元，即堆置定作完成之格柵、半成品及零件支出之費用），共計5,155,305元。
（五）被上訴人就本件主張之法律關係請求擇一判決即可（見本院卷（二）第120頁），則本件既屬客觀訴之合併中之選擇合併，被上訴人復得依系爭契約法律關係或民法不完全給付規定請求上訴人賠償損害，是系爭契約是否合法解除，有無解除契約之依據，被上訴人得否依解除契約之法律關係請求損害賠償，自無庸再予審酌，併予敘明。
九、綜上所述，被上訴人依系爭契約法律關係或民法不完全給付規定，訴請上訴人給付被上訴人5,155,305元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年1月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即無不合。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，即無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年11月30日
民事庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官陳容正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官李麗鳳中華民國98年11月30日附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。