裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第534號刑事判決
裁判日期：民國90年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第五三四號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人朱元宏右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二一六０號，中華民國九十年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五六四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、丁○○曾於民國（下同）八十七年間因犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院，以八十七年度毒聲字第二一二七號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官於八十七年十月九日以八十七年度偵字第二０八三三號為不起訴處分確定在案。丁○○不知悔改，又基於概括之犯意，自八十八年五月初起至同年七月二十四日止，連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣於八十八年七月二十四日下午三時許，在台中市○○街○○○號十樓之一住處為警查獲，經檢察官聲請台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第二七四二號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，以八十八年毒聲字第四八五三號裁定應送強制戒治，滿三個月後復經該法院於八十八年十二月二十一日裁定停止強制戒治並付保護管束（八十九年八月十二日保護管束期滿）。詎丁○○猶不知悔改，於保護管束期間內，並於前案八十八年九月二十七日宣示判決，同年十月十六日判決確定之後，復於八十九年七月二十一日或前三日內某日，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於八十九年七月二十一日至同署觀護人室報到後，經採其尿液送驗結果，檢出嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○， 矢口 否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱伊於前案後，即未再施用毒品，並於七月二十日至臺中市○○○路大同檢驗所檢查時，亦未呈陽性反應，不可能於七月二十一日定期檢驗前再施用毒品。況伊於七月中旬間曾因生病而服用感冒藥水，不知是否係服用該感冒藥水所引起之偽陽性或是檢驗員過失，而有前揭嗎啡陽性反應，伊確未施用毒品云云。惟查：
(一)被告於八十九年七月廿一日所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢測結果，被告之尿液呈嗎啡陽性反應之事實，有該公司之濫用藥物尿液檢測報告一份在卷可稽（參見偵查卷六頁），依該公司上開檢測之步驟有初步檢驗、確認檢驗兩個程序，且未同時檢驗出有甲基安非他命陽性反應之情事，已難認該檢測結果為無憑無據，該檢測報告是否不可採，已有可疑。
(二)被告雖於偵查中、原審時辯稱伊未再施用毒品云云，並於原審提出伊服用之藥水，經原審送請法務部調查局檢驗結果為：送驗藥水經檢驗結果無嗎啡、海洛因毒品反應，而含有可待因成分，該藥水經人體服用後，以本局檢驗方法，有可能於尿液甲○出少量嗎啡及較大量之可待因陽性反應，然本局依嗎啡及可待因含量比例不會判定為毒品陽性反應之事實，有該局（八九）陸（一）字第八九０八五七三五號檢驗通知書在卷可按（參見原審卷二九頁）。又經原審將被告前揭尿液另一瓶送請法務部調查局複驗，檢驗結果為嗎啡及甲基安非他命，均呈陰性反應之
情事，亦有該局（八九）陸（一）字第八九０九二二九三號檢驗通知書一份在卷可按（參見原審卷三十頁），被告上開抗辯，似非無憑。但該案經檢察官提起上訴後，本院函請該臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，就該採尿之同瓶尿液再次檢驗結果，仍呈嗎啡陽性反應之事實，有該公司九十年四月三日台（九十）技字第一四七號函文在卷可憑（參見本院卷二五頁），可見該公司先後就該同瓶尿液檢驗之結果，其數據容有些許出入，但均呈嗎啡陽性反應之情事則相同，益見該公司之上開檢測，前後一致，已堪採取。被告選任辯護人辯稱該再檢驗之程序是否為同一瓶，無從認定云云，並未舉證以實其說，難以採取。
(三)況本院函請法務部調查局，就其受理原審送驗之尿液及原先存於臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之尿液，再為另次複驗之結果，認「甲瓶經檢驗結果為嗎啡陽性反應，甲基安非他命陰性反應。乙瓶因尿液已用罄，無法再行檢驗」之事實，有該局（九０）陸（一）字第九００二０五０一號檢驗通知書可憑（參見本院卷四五頁），該檢驗結果適與臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之檢測結果，完全相同，足見上開三度檢驗結果，自堪採為被告不利之認定甚顯。又證人即採尿師乙○○於本院九十年五月二十八日調查時，就當日採取被告尿液之過程證稱甚詳，並陳稱係採一瓶再分裝為二瓶等語在卷（參見本院卷五三至五五頁），該採尿之證言，亦為被告所不爭執，該尿液既係同一瓶再分裝為二瓶，則甲瓶三度檢驗具有陽性反應之事實，自已明確，而證人即臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之人員 翁瑞麟 於本院同日下午之調查時，就該公司之檢驗過程證稱甚詳在卷（參見本院卷六三至六五頁），並有該公司僅檢驗甲瓶之憑據可稽（參見本院卷十一頁），則該公司之檢驗結果，核與相關規定相符，自堪採取，被告空口辯稱伊再施用毒品云云，尚難採信。至被告所辯伊於七月二十日自行前往大同檢驗所檢驗結果，並無陽性反應之情節，固據伊於原審提出該報告為憑（參見原審卷十三頁之後），伊於本院所聲請傳喚之證人戊○○，經本院傳喚未到庭，另一證人即被告之妻己○○，雖於本院九十年六月十二日證稱其等於七月二十日自行檢驗並無陽性反應之情事，核與被告於原審所提該報告相符，但該情事縱堪認為真實，亦難推論翌日之採尿送驗之結果為不真實，是該證言及報告均不足為被告有利認定，證人戊○○亦無再傳喚必要，被告選任辯護人另聲請向法務部調查局及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司函調所有檢驗資料，經核上開檢驗報告已甚明確，自非必要。再者，被告選任辯護人於辯論庭所辯其另案之案例所示（參見原審卷），檢驗結果並非必然一致，其罪疑唯輕之利益應歸被告云云，核與本案無涉，不足為被告有利認定，均併此敘明。
(四)又被告前於八十七年間因施用毒品案件，經檢察官為不起訴處分確定在案。又基於概括之犯意，自八十八年五月初起至同年七月二十四日止，連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣於八十八年七月二十四日下午三時許，在台中市○○街○○○號十樓之一住處為警查獲，經檢察官聲請台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第二七四二號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，以八十八年毒聲字第四八五三號裁定應送強制戒治，滿三個月後復經該法院於八十八年十二月二十一日裁定停止強制戒治並付保護管束之情事，有該判決書可稽（參見偵查卷十五頁），是本件被告於保護管束期間內，並於前案八十八年九月二十七日宣示判決，同年十月十六日判決確定之後，再次於八十九年七月二十一日前三日內施用毒品之犯行，至為顯明，被告上開所辯云云，無非係卸責之詞，其上開施用毒品犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前之持有低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審經審理結果，認被告『原先之尿液經檢驗結果，固呈嗎啡陽性反應，惟本院命被告提出其所服用之藥水經本院送法務部調查局檢驗結果為：送驗藥水檢驗結果無嗎啡、海洛因毒品反應，而含有可待因成分，該藥水經人體服用後，以本局檢驗方法，有可能於尿液甲○出少量嗎啡及較大量之可待因陽性反應，然本局依嗎啡及可待因含量比例不會判定為毒品陽性反應，有該局（八九）陸（一）字第八九０八五七三五號檢驗通知書在卷可按，可見被告所辯並非全然無因，因而本院再將前揭被告尿液送法務部調查局複驗，檢驗結果為嗎啡及甲基安非他命，均呈陰性反應，有該局（八九）陸（一）字第八九０九二二九三號檢驗通知書一份在卷可按，可見被告是否確有施用海洛因確屬可疑？再參以公訴人憑以認定被告施用海洛因係前揭先進公司之檢測報告，惟經複驗，卻呈相反之結果，且被告自偵查中即已主張其確有服用感冒藥水，而該藥水又確可能檢出嗎啡之陽性反應，然尚不至被判定為施用毒品，本件確有可疑之處，佐以在無相關更積極證據之佐證下，本院寧採信法務部調查局之檢驗結果。綜上，被告所辯尚堪採信』，因而為被告無罪之諭知，固非無見。但依上所述，被告之尿液經再檢驗確認結果，確有陽性反應之情事，是原審上開認定，自有未洽。檢察官依上理由，提起上訴，指摘原判決之認定不當，自為有理由，應由本院撤銷改判。且被告犯罪後，刑法第四十一條得易科罰金之法定最重本刑，已由三年提高至五年，並於九十年一月十日修正公布，於0月00日生效施行，依刑法施行法第三條之一第二項「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同」，可見未判決確定之刑事案件，如法定最重本刑為五年以下有期徒刑，且經宣告被告有期徒刑在六月以下時，即應依法諭知易科罰金之折算標準，至為顯明，則經比較新舊法之規定，自應以新法有利於被告，併此敘明。爰審酌被告之素行尚良好，犯罪之動機、所生危害、犯後態度，但前案判決後未到案執行，本案係在保護管束期間內所犯等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、本案何以會有不同明顯之檢驗結果，於本案判決如係有罪確定後，應由檢察官本於鍥而不捨之精神，就該署之採尿或送驗過程，查明何人造假以及有無何人涉及刑責，以維司法之公正性，並防微杜漸，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項、第二條第一項前段，刑法施行法第三條之一第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國九十年六月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國九十年六月二十日毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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