臺灣高等法院臺中分院90年度上更(一)字第85號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第85號刑事判決

裁判日期：民國90年06月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上更(一)字第八五號
上訴人丁○○即被告指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十八年度訴字第二一０三號中華民國八十九年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第第二０一七六號、第一八四六八號、第一九一五一號，八十八年度毒偵字第九一二號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分均撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權參年。
扣案之電子秤壹台、夾鏈袋共陸包（含大包貳包及小包肆包）、0000000000號行動電話壹具，均沒收之。販賣第二級毒品所得新台幣陸萬貳仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月確定，於民國（下同）八十六年八月四日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先自不詳姓名之人販入安非他命後，自八十八年七月中旬某日起至同年七月底止，在台中市○○○路○○○號三一一室其居住處，分別以每兩新台幣（下同）二萬五千元、每兩二萬五千元及半兩一萬二千五百元之價錢，先後三次販賣安非他命各一包予戊○○，共獲取六萬二千五百元之財物。嗣於同年八月七日上午四時三十分許，戊○○因持有毒品案件為警在高雄市○○區○○路某「全家便利商店」前查獲，而供承其係以行動電話聯絡之方式向丁○○購買安非他命後，為警循線於同年八月七日下午四時許，在丁○○之上開居住處當場查獲丁○○，並扣得丁○○所有供販賣安非他命所用之電子秤一台、供預備販賣安非他命所用之夾鏈袋共六包（含大包二包及小包四包），及其持有供販賣安非他命所用之0000000000號行動電話一具等物。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）丁○○坦承其綽號叫「塔克」及於前開時間有為警在其上開居住處查獲上開電子秤一台、夾鏈袋共六包、行動電話一具等事實不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊係與戊○○一起去向一位姓陳之人購買安非他命，並非由伊販賣安非他命給戊○○，戊○○雖曾打上開行動電話給伊，但並未說要向伊買安非他命。至上開電子秤、夾鏈袋係伊以前在化學工廠上班時所用，行動電話則係伊朋友借給伊使用的云云。惟查：(一)右開犯罪事實業據被告於警訊時自白稱：「安非他命是我向綽號『 陳仔 』的人購買來的」、「戊○○自八十八年七月中旬起，最後乙次時間為八十八年七月底，前後向我交易共三次，乙次壹兩（新台幣二萬五千元），均在我臺中市居所（台中市○○○路○○○號）交易，一手交錢一手交貨」、「我沒有賣他那麼多次（按指戊○○所供之購買十次左右）」、「我的綽號叫『塔克』」「僅戊○○向我購買安非他命」，及於八十八年八月八日偵查時亦自白稱：「在我臺中市住處販售」、「總共只有三次」、「我總共賣三次安非他命給戊○○，一兩二萬五千元，一次賣半兩一萬三千元，另外二次是賣各一兩，各二萬五千元」、「除了賣給戊○○外，沒有賣給別人」、「（賣三次安非他命之時間為何）八十八年七月初一次，七月中旬一次，七月底一次，均是到我住處台中市○○○路○○○號三一一室來買的」各等語（見台南市警察局第二分局警卷第一頁反面至第二頁及台南地檢署第九八七０號偵查卷第七頁反面至第八頁），核與證人戊○○於警訊時證稱：「查獲之安非他命是我向綽號『塔克』的人購買來的」、「我打他的行動電話0000000000號與他連絡的，住處的地址我不清楚門牌號碼，但處所我知道」、「‧‧‧數量是每次半兩（新台幣一萬五千元，應係一萬三千元之誤）壹兩（二萬五千元）不等，交易地點均在他住處」、「查獲之丁○○即係『塔克』，我所有之安非他命就是向他購買的」等情相符（見上開警卷第三頁反面至第四頁、第七頁反面）。此外復有扣案之上開電子秤一台、夾鏈袋共六包、行動電話一具等足稽，苟被告並無販賣安非他命之犯行，其豈會被查獲上開電子秤一台及夾鏈袋共六包？又證人戊○○之警訊筆錄係根據戊○○之陳述而記載，並非承辦警員先寫好後要戊○○按照筆錄之記載陳述，否則即予刑求，亦據承辦警員乙○○結證在卷（見本院更一卷第五十二頁至第五十三頁），證人戊○○於本院調查時供稱「我的警訊筆錄是承辦警員先寫好後要我按照筆錄之記載陳述，否則要對我刑求」等語，並不足取。(二)依上所述，被告及證人戊○○於警訊時及偵查中，並無該兩人向他人合買安非他命之陳稱，被告亦堅決否認有販賣第一級毒品海洛因予該證人之情事，是證人戊○○雖於警訊時供稱：「我係自八十八年七月中旬起至八月六日下午二時許，在丁○○之住處，以半兩一萬五千元及一兩二萬五千元不等之價額，向綽號「塔克」之丁○○購買安非他命約十餘次」等情，與被告所供略有不符，但查證人戊○○陳稱其確實於八十八年七月間，多次在被告上開住處向被告購買毒品安非他命等情節，經核與被告於警訊及偵查中所供之地點相符，而時間及數量亦大致相符，則依常理以觀，長期施用毒品之證人，無法明確陳述其購買次數或每次購買日期、金額或購買總金額等，亦與社會經驗法則無違背，況該證人所供向被告購買安非他命之次數，超過三次以上之部分並無證據足資證明，是難以此細節不一之情節，即認證人戊○○於警訊時所証係屬虛偽，且亦不能因戊○○所供向被告購買海洛因之情節並不可採，即遽認其所供向被告購買安非他命之證詞，亦不可採，其理甚明。(三)被告雖於原審及本院審理時翻異前供，改稱其僅曾與戊○○合資購買安非他命三次，第一次係於下午五、六時許，在崇德路靠青島路附近合資購買，第二次係於上午六時許，在崇德路至松竹路附近停車場合資購買，兩人各出資二萬五千元，各買三十八公克，另第三次係先由戊○○出資一萬三千元，伊出資一萬二千元後交予綽號「陳仔」者合資購買安非他命，其後再返還戊○○五百元云云，惟此合買之陳稱，核與其於警訊及偵查中所供，已明顯不合。且與被告於原審八十八年十一月十六日調查時所供：係伊買回毒品後，因戊○○說他亦有施用毒品，要伊給他施用，並交予伊一萬三千元，伊再交付五百元予戊○○等情節，亦有不符（見原審卷二十三頁），足見被告此部分所辯係合買云云，顯係事後圖卸之詞，難以採信。又證人戊○○於原審及本院審理時亦翻異前供：改稱其曾與被告向被告之友人，合資購買安非他命三次，每次均以二萬五千元購入一兩安非他命，第一次係於某日上午，在漢口路某汽車旅館旁所購，其出資一萬二千五百元購買半兩，第二次係於某日下午五、六時許，在崇德路與松竹路附近，其與被告丁○○各出資一半，共同以二萬五千元之價額購買一兩安非他命，第三次係在被告丁○○住處，與被告丁○○共同以二萬五千元之價額購買一兩安非他命，其僅交付一萬二千五百元予被告，再交予被告之友人等語，惟此證詞，非但與被告上開於原審所供購買之數量、地點均不相符，亦與該證人於警訊時未有合買之陳稱，明顯有異，益證證人戊○○上開所供，顯係事後迴護被告之詞，亦難遽採。(四)又被告於本院前審八十九年九月二十八日調查時辯稱合買地點在崇德路與松竹路口、崇德路與青島路口、東光園路處所，前兩次兩人各買一兩，第三次買一兩等語，同日證人戊○○亦為同一處所購買內容之陳稱，惟該兩人所供購買地點，與其等於原審所供地點，明顯有矛盾，而證人戊○○且改稱其被查獲時所供購買毒品之對象為「阿姊」而非「塔克」之被告，更與其於警訊時所供不合，益見其上開證詞，與事實不符，委無可採。再者，被告於本院前審調查時承認該0000000000號行動電話一具，為伊所持有使用，經本院函查該電話之申請使用人資料，係己○○於八十八年七月二十一日申請使用之事實，亦有和信電訊股份有限公司八十九年十月九日函文在卷可稽（見本院前審卷六十頁），被告持有使用期間，核與上開認定之犯罪時間，尚無不合，參以證人戊○○係於高雄市楠梓區被查獲，卻能依其所供上開電話號碼而查獲在臺中市之被告等情，可見戊○○上開警訊之供詞，合乎事實，自堪採為不利於被告之認定。且依證人戊○○及被告於警訊、偵查、原審、本院多次所供，應堪認定戊○○購買三次之價格，均為每兩二萬五千元，半兩為一萬二千五百元，其中兩次購買一兩，一次購買半兩無訛。又上開扣案之電子秤壹台及夾鏈袋共陸包（含大包貳包及小包肆包），均確係被告所有，業據被告於警訊及本院更審時供明在卷，核與證人即與被告同住上址之 高秀蘭 於警訊時證述屬實，是被告於本院前審時辯稱上開電子秤一台及夾鏈袋共六包均非其所有，而係其友人用以製作快乾劑所使用之工具云云，核係飾卸之詞，非可採信，且堪認上開電子秤一台及夾鏈袋共六包確係被告所有，供其分裝安非他命販售所用之物無疑。末查販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，衡情被告上開販賣安非他命之行為，苟無利益可圖，實無甘冒重典，鋌而走險之理，被告雖於原審及本院前審審理時，拒不供出購買毒品之來源及價格以供調查，但被告隨時以行動電話保持聯絡中，一有邀約即能迅速依期販賣予戊○○三次，足見被告係以意圖營利而為前揭販賣安非他命之行為甚明。（五）綜上所述，足證被告上開所辯，顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。又證人戊○○於警訊時及被告於偵查時所供戊○○向被告購買安非他命半兩一萬三千元部分，後來被告已退還五百元，業據被告及證人戊○○等二人分別陳明在卷，是該次實際之交易價格應為一萬二千五百元。另被告販賣安非他命之時間，雖被告於警訊時供稱係自八十八年七月中旬起，於偵查時則稱係自同年七月初起，略有不符，惟依案重初供之原則，參以證人戊○○於警訊時亦供稱係自八十八年七月中旬起，應以被告於警訊時所供之時間（即八十八年七月中旬起），較為可採。均併此敘明。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣前之持有第二級毒品行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至其先後三次販賣第二級毒品犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年八月四日易科罰金執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑中之無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告先後販賣三次，其中前兩次均為一兩，第三次始為半兩，則事實欄自應依此先後次序詳予載明，原審未依此先後次序載明，反將第三次之半兩部分記載在先，已有未合。次查第三次販賣安非他命之價格（半兩部分）應係一萬二千五百元，原審認係一萬三千元，及第一次販賣之時間為八十八年七月中旬，原審誤為同年七月初起，均與事實不符，容有未洽。第查被告持有之上開行動電話，係戊○○向被告購買安非他命時連絡之用，業據證人戊○○證述在卷，且該電話係由被告持有使用，已如前述，自係供被告販賣毒品所用之物，雖該電話為他人冒用己○○之名義所申請，亦經證人己○○到庭結證在卷，但既係供被告販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，原審未予宣告沒收，亦有違誤。再查毒品危害防制條例第十九條第一項所規定供販賣毒品犯罪所用之物，係指直接用以實施犯罪之物而言，與刑法第三十八條第一項第二款之供犯罪預備之物，係指以實施犯罪之目的所準備之物，二者迥然有別，本件扣案之上開夾鏈袋陸包，並非被告直接用以販賣毒品所用之物，而係供其將來販賣毒品預備之物，故僅能依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，並不能依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，原審依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，亦有適用法則不當之違法。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決此部分既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行不佳（有犯罪前科，現仍在緩刑中，已如前述）及其犯罪之動機、目的、手段、雖三次販賣安非他命，但販賣之數量及價格非鉅，及販賣安非他命供他人施用，嚴重戕害國民身心健康，影響社會治安，及其犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又依被告所為連續販賣第二級毒品犯行之性質，本院認有宣告褫奪公權之必要，故併予宣告褫奪公權三年，以示懲儆。至扣案之上開電子秤壹台、行動電話一具，均係供被告販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，夾鏈袋共陸包（含大包貳包及小包肆包）係被告所有，且為供犯罪預備之物，並依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另被告因上開販賣第二級毒品所得之財物六萬二千五百元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十年六月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村法官林輝煌
法官劉榮服右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國九十年六月二十日附錄論罪條文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、販賣、運輸第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。Ｉ