裁判字號：臺灣士林地方法院89年重訴字第59號民事判決
裁判日期：民國89年12月29日
裁判案由：回復原狀
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度重訴字第五九號
原告 吳先旺 訴訟代理人 薛銘鴻 律師複代理人 李宏文 律師
張梅音 律師被告甲○○住台北市○○區○○路二段六五號訴訟代理人 胡坤佑 律師右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將座落於台北市○○區○○段第一二七地號土地，如附件圖Ｄ所示面積八○‧五八之地下室，回復原狀，返還於全體共有人。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）本判決原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告係坐落台北市○○區○○段五小段一二三、一二三之一、一二七地號上門牌號碼為台北市○○區○○路二段六十七號一、二、三樓之所有權人，該屋之地下室與門牌第六十三、六十五號之地下室（即至善路二段六十三、六十五、六十七號之地下室，用途為防空避難室），係屬門牌第六十三號建物所有人（即訴外人）游 簡寶猜 、門牌第六十五號建物所有權人被告甲○○與門牌第六十七號建物所有人原告三人所共有，因該屋完工後第一次登記日期為民國（下同）六十五年五月二十一日，依當時之不動產登記規定未能將地下室登記為獨立產權，但該地下室確為原告、被告及訴外人 游某 所共有，此茲有原告向台北市稅捐稽徵處士林分處所依法繳納房屋稅核發之房屋現值證明書內載明包括門牌第六十七號建物之地下室現值，可為證明。
（二）系爭建物之地下室雖未有獨立之產權，但卻係第六十三、六十五、六十七號建物之共同使用地下室，應是原告、被告及訴外人 游簡猜 等三人所共有。被告竟未經原告及其他共有人之同意擅將門牌第六十五號及六十七號地下室全部占為供己使用收益，屢經原告及訴外人游某催索回復原狀，均置不理。按民法第八一八條規定：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權」，惟最高法院六十二年台上字第一八○三號判例認為：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人之全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利」，且最高法院七四年二月五日七四年度第二次民事庭會議決議認為：「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人之同意。如未徵得他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己」。茲被告既未經全體共有人之同意，竟將系爭共有之地下室（即門牌第六十五號及六十七號之地下室）全部變更並占用供己使用收益，原告自得依民法第七百六十七條、八百二十一條及第一百八十四條第一項之規定，訴請被告將系爭地下室除去妨害，回復原狀返還於原告及其餘共有人。
（三）關於地下室及附屬建物登記之立法沿革：按土地登記規則係於三十五年十月二日訂定發布，全文共一百零九條，依當時適用之土地登記規則，並無區分所有建物之地下層或屋頂突出物之特別登記制度，嗣於六十九年一月二十三日土地登記規則修正條文第七十三條規定：「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如依使用執照記載非屬共同使用性質，並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。」次依八十四年七月十二日修正發布條文第七十六條規定：「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如非屬共同使用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。」從而，依民國三十五年至六十九年間，地下層或屋頂突出物等，並無特別登記之規定。
（四）按原告所有座落台北市○○區○○段五小段一二三、一二三之一、一二七地號門牌為台北市○○區○○路二段六十七號一、二、三樓（下稱系爭房屋），係完成建造於六十六年間，此有建物登記謄本第一次登記可稽，原告於七十一年十二月間向第三人購買系爭房屋，由於系爭房屋建造於六十六年間，依當時適用之土地登記規則規定，地下層及屋頂突出物並無特別登記之規定。至原告購買系爭房屋時，依土地登記規則（六十九年修正後）第七十三條規定之解釋，系爭地下室既未單獨編列建號，亦未辦理所有權第一次登記，故為共同使用部份無疑，又依當時土地登記規則七十二條規定：「三、區分所有建物共同使用部分，不得分割。」，即明示共同使用部分不得與主建物分離單獨移轉，是系爭之地下室未辦理建物所有權第一次登記，依前揭土地登記規則及民法第七百九十九條、第六十八條規定，在性質上係屬共有，各共有人對該共同使用部分之設施，雖可依共有部分之經濟目的加以使用，且與區分所有物之專有部分在使用目的上成為一體，無法單獨分離或移轉處分。況該地下室為防空避難之法定空間，未有獨立之登記，自係從屬於其上之建築物而存在，而有主從關係，從而，原告向系爭房屋之原所有人購買後，即依民法第七百九十九條及第六十八條最取得系爭地下室之共有權，其理由自明。又查被告擲拾第三人 謝三郎 、 張福興 所出具之房屋使用權同意書及切結書各乙份，俾資說明被告確有權使用系爭地下室，惟查，細繹謝三郎所出具之房屋使用權同意書及張福興所出具之切結書不論形式上及實質上均有疑議，且同意書上更語焉不詳，實無法確實證明被告已取得系爭地下室之使用權源；再觀第三人張福興所出具之切結書係書立於八十八年三月十九日，為本事件訴訟繫屬後所簽立，益徵被告臨訟杜撰，殊無足採。矧況，系爭地下室之所有權係附屬於主建物，並無獨立處分之權源，且依民法第八百十九條規定共有物之處分須得全體共有人同意，該第三人張福興與謝三郎並無處分系爭地下室之權源，從而，顯見被告所擲拾之理由，洵不足採。
（五）按原告所有系爭房屋之地下室與門牌號碼第六十三、六十五號之地下室之使用用途為防空避難室，此有台北市政府工務局建築管理處所核發之使用執照存根乙份可稽。次按，系爭房屋之地下室其使用目的為緊急防空避難室，性質上為供大樓避難及停車使用之不可或缺，依目前法令規定並不得為分割，且「有關區分所有建物內作為共同使用部分之法定防空避難室或法定停車空間，不得合意由某一專有部分單獨所有。」，準此，系爭房屋之地下室暨無法分割，且性質上供大樓緊急避難，為使用目的上不可或缺，亦無法為單獨之讓與，更無法以「分管契約方式」而單獨取得，從而，原告依法取得其上建築物後，因主從不可分之關係，即依民法第七百九十九條及同法第六十八條之規定取得系爭房屋地下室之共有權，益徵被告所述，殊無理由。
（六）原告所居住房屋原本有公共通往地下室之樓梯通道，惟被告於原告購買系爭房屋前擅自將公共通往地下室之樓梯之樓梯打掉，將地下室出口改建於其屋內，肇致原告於購買時未發現原告得使用利用系爭之地下室，且被告甲○○任意擴建地下室，以致佔用鄰人 彭李 于土地， 彭某 遂起訴主張拆屋還地，原告於八十一年間因被告甲○○與第三人彭李于間就台灣士林地方法院八十一年度訴字第七八六號拆屋還地事件訴訟進行中，原告方知悉被告將系爭房屋之地下室入口封閉之事，從而，被告陳稱原告在時隔二十年後憑空主張權利云云，確與事實不符。
（七）按最高法院五十七年度台上字第一九七○號判例要旨：「本件地下室既位於上訴人等所有房屋之地下，屬於公共設施，依民法第七百九十九條規定，可推定為上訴人等所共有。」，基此，本件系爭地下室位於兩造所有房屋之地下，該地下室當然為兩造等所共有。又系爭地下室使用目的為緊急防空避難室，性質上為供大樓避難及停車使用之不可或缺，該地下室為系爭建物之公共設施，應屬無疑，因而，原告依法取得其上建築物，因主從不可分之關係，即依民法第七百九十九條及同法第六十八條之規定暨上開判例意旨，原告為系爭房屋地下室之共有權人，自屬合法正當。次按，共用部分，依公寓大廈管理條例第三條第四款規定，係指「公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者」，而有關共同使用之項目，依內政部建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之四包括：「⑴共同出入、休憩交誼區域，如走廊、樓梯、門廳、通道、昇降機間等。⑵空調通風設施區域，如地下室機房、屋頂機房、冷氣機房、電梯機房等。⑶法定防空避難室。⑷法定停車空間。⑸給水排水區域，如水箱、蓄水池、水塔等。⑹配電場所，如變電室、配電室、受電室等。⑺其他經起造人或區分所有權人同意或協議為共用部分者。」故，系爭地下室之用途為防空避難室，屬於該建物之共同使用部分，洵無疑問。
（八）司法院大法官會議解釋釋字第三百四十九號解釋文：【最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。】。本件原告於七十一年向謝三郎購買台北市○○路○段○○○號一、二、三樓房屋時，出賣人謝三郎並未告知針對地下室之使用權有訂定分管協議乙事，依上開解釋意旨，原告自不受該分管契約之拘束。因而，被告主張兩造間就系爭地下室已透過分管協議約定為其專用部分，其有單獨使用系爭地下室權利，洵無可採。
（九）系爭房屋建造於六十六年間，依當時適用之土地登記規則規定，地下層及屋頂突出物並無特別登記之規定。至原告購買系爭房屋時，依土地登記規則（六十九年修正後）第七十三條規定之解釋，系爭地下室既未單獨編列建號，亦未辦理所有權第一次登記，故為共同使用部份。又依公寓大廈管理條例第三條第四款規定暨內政部建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之四等規定，足資說明地下層為建物之共同使用部分，因此系爭地下室為區分所有建物之共同部分，而該建物為經登記之不動產，地下室自屬經登記不動產內容之一部分。依大法官會議解釋釋字第一百零七號解釋文：【已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。】，職是，原告依民法第七百六十七條主張被告應將系爭地下室回復原狀之請求權並無民法第一百二十五條消滅時效之適用，被告主張原告之請求罹於時效，顯然與法相悖。再者，原告於購買時未發現原告得使用系爭之地下室乃係因被告擅自將公共通往地下室之樓梯之樓梯打掉，將地下室出口改建於其屋內所致。且被告任意擴建地下室，以致佔用鄰人彭李于土地，彭某遂起訴主張拆屋還地，原告於八十一年間因被告甲○○與第三人彭李于間就台灣士林地方法院八十一年度訴字第七八六號拆屋還地事件訴訟進行中，原告方知悉被告將系爭房屋之地下室入口封閉之事，從而，被告主張以逾十五年消滅時效陳稱原告在時隔二十年後憑空主張權利云云，確與事實不符。
三、證據：提出土地、建物登記謄本、房屋現值證明、戶籍謄本、使用執照存根、最高法院八十一年度台上字第八三八號裁判乙則暨內政部函文兩份、台灣士林地方法院執行命令、台北市士林地政事務士林複丈成果圖、系爭建物原地下室平面圖、內政部建物所有權第一次登記法令補充規定、並請求擇定期日前至台北市○○區○○段五小段一二三、一二七地號上即門牌號為台北市○○區○○路○○○號第六十七號之地下室，進行履勘。
貳、被告方面：
一、聲請：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告就系爭地下室並無任何權利可言。
１．原告並未証明其究如何取得系爭地下室之任何權利，其提起本件訴訟請求，根本毫無道理。
２．次查，被告係於民國七十年九月二十九日向前手張福興購得系爭地下室及門牌號碼為至善路二段六十五號一、二、三樓，而張福興則係向前手謝三郎及 謝陳真 足購得，此有建物謄本（參被証一號）及第三人謝三郎、張福興所簽立之証明。而原告係至七十一年十二月十日才向謝三郎購買至善路二段六十七號一、
二、三樓，當時原告所購買者，即係照原狀購買並不包含系爭地下室（其價錢較低），原告對被告使用的狀況很了解，則原告憑何在時隔近二十年後才又憑空主張其擁有系爭地下室之權利？
３．至於房屋現值証明書，充其量不過是房屋現值之証明，並不足以証明系爭地下室被告即擁有與被告共有之權。
４．依上所述，系爭地下室既非原告與被告共有，則原告以共有之法律關係提起本件訴訟，顯然無理由。
（二）原告主張系爭地下室為共同使用部分云云，但未提出任何証明。
１．查原告所主張之土地登記規則第七十三條，乃在規範區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，在何種情況下，可單獨申請編列建號，並非規定地下室或屋頂突出物即為共同使用部分，故原告並未証明本件地下室為共同使用部分，其以之為前提之主張當失其依據！況依原告所提出之竣工圖，其中Ａ３（即至善路二段六十三號）並無地下室之設計，而Ａ３、Ａ４、Ａ５均有各自獨立之出入口，可見本件地下室並非共同使用部分。
２．至於所謂區分所有建物共同使用部分不得分割，係指該共同使用部分本身不得分割，原告曲解為共同使用部分不得與主建物分離單獨移轉及地下室從屬於其上之建築物而有主從關係云云，亦非允當。
３．又原告授引內政部（八五）台內地字第八五七三七一六號文，主張「區分所有建物內作為共同使用部分之法定避難室或法定停車空間，不得合意由某一專有部分單獨所有」云云。姑不論其是否適用於本件，惟以該文字觀之，其係指不能合意為某一專有部分單獨「所有」，反之，協議由某一專有部分單獨「使用」則當然可以。況該內政部函或依該函為依據之最高法院判決，均係在七十八年以後，此與本件原告係於七十一年購買，當時已不含地下室之情形根本不同，故該等函示或判決，毫不能適用於本件。故原告購買其六十七號房屋時，既明知不包含地下室，且自其七十一年購屋迄八十七年十二月提起本件訴訟，已達十六年之久，則縱認原告就地下室有共有之權利（被告否認），亦應受此地下室係由被告單獨使用之分管拘束，原告又如何能主張回復原狀，返還於全體共有人？
４．而參照公寓大廈管理條例第七條及第四十三條第二項規定，本件建物係於民國八十四年公寓大廈管理條例施行前年即已取得建築執照，則本件地下室約定由六十五號建物所有權人之專用部分，於法自為所許。
５．而原告主張其共有權乃依據民法第七百九十九條及第六十八條之規定而來云云，並非有理！⑴民法第七百九十九條係規定「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物
及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有………」。而所謂「附屬建物」係指主建物之外附屬於該建築物，如陽台、雨遮、平台、露台、屋簷、夾層等，故地下室並非附屬建物，從而民法第七百九十九條稱「附屬物」之共同部分推定為共有云云，與本件當有所不同。再者，民法第七百九十九條係規定「推定」為共有，並非「視為」或必然為共有，從而原告在購買其房屋時本已不含地下室，又如何能以民法第七百九十九條而謂其有共有權？⑵而民法第六十八條為有關主物與從物之規定，其係以「非主物之成分，常助主
物之效用，而同屬於一人者，為從物」，即必先有「同屬於一人」，才有「從物」之觀念，並非是權利來源規定，故原告以此主張有共有權云云，亦顯有不當！況民法第六十八條第一項但書尚規定「但交易上有特別習慣者，依其習慣。」而在七十年間交易上本即有將地下室或頂樓讓與歸由一人使用之情形，而並非必然歸某一層樓所有或由「共有人」共同使用，故原告購買時即不含系爭地下室，又何來「從物」之可言？
（三）至於張福興所出具之切結書乃因本件訴訟後，被告為証明被告之權源，故請伊以書面証明之，如有疑義當可傳訊張福興及謝三郎二人以明。被告並否認將公共通往地下室之樓梯打掉，將出口改建於被告屋內。
（四）請求權因十五年未行使而消滅，原告自民國七十一年十二月購買至善路二段六十七號房屋時，即已知不含地下室，原告雖辯稱其不知云云，但依現場觀之，地下室有獨立門戶出入且為開放，任何人一眼即可看見，加以原告久居該地，豈會有不知之理！則縱使原告對系爭地下室確有共有之權（事實上沒有），其迄民國八十七年十二月才提起本件訴訟，亦已因十五年未行使而消滅（系爭地下室既未經登記，自仍應受十五年請求權時效之拘束）。
（五）原告訴之聲明所請求之地下室面積顯逾原有之面積，自不應准許。
１．依原告於八十九年三月十五日庭呈之使用執照號碼六五─一八九四之面積計算配置圖、平面圖第二圖，其中Ａ３、Ａ５（本件至善路二段六十五號為Ａ４，六十七號為Ａ５）地下室面積合計為八二、八八平方公尺（約廿五點○七坪）。而依財團法人中華民國企業技術鑑定委員會之鑑定報告第二頁亦記載六十五號地下樓面積為四五、四四平方公尺（十三點七五坪），六十七號地下樓面積為三七點五四平方公尺（十一點三六坪），二者合計為八二點九八平方公尺（二十五點一一坪），則原告訴之聲明所請求之面積合計高達二五○點二八平方公尺，較前述原有使用執照竣工圖之八二點八八平方公尺，超出一六七點四平方公尺。
２．再者，原告亦係依鑑定報告書所鑑價面積八二點九八平方公尺所計算之鑑定總價00000000元整繳交裁判費，其又如何能超出該範圍而多請求一六七點四平方公尺？
３．依上所述，本件原告縱得主張共有，其範圍亦僅限於原有之八二點八八平方公尺，乃原告請求附圖Ｂ及Ｃ部分合計高達二五○、二八平方公尺，顯然無理！至於士林地政事務所八十八年四月十七日之複丈成果圖，乃是就現狀之測量，根本未區分何部分為原使用執照核准時之地下室位置，故原告依此複丈成果圖而就代碼Ｂ、Ｃ部分為主張，當然有所錯誤！
三、證據：提出建物謄本、切結書及同意書、面積計算表、鑑定報告書第二頁、鑑定報告書第三頁、地下室平面圖。
理由
一、本件原告起訴主張：原告係坐落台北市○○區○○段五小段一二三、一二三之一、一二七地號，門牌號碼為台北市○○區○○路二段六十七號一、二、三樓之所有權人，該屋之地下室與門牌第六十三、六十五號之地下室（即至善路二段六十
三、六十五、六十七號之地下室，用途為防空避難室），係屬門牌第六十三號建物所有人（即訴外人） 游簡寶猜 、門牌第六十五號建物所有權人被告甲○○與門牌第六十七號建物所有人原告三人所共有，因該屋完工後第一次登記日期為民國（下同）六十五年五月二十一日，依當時之不動產登記規定未能將地下室登記為獨立產權，但該地下室既係第六十三、六十五、六十七號建物之共同使用地下室，自應為原告、被告及訴外人游某所共有，詎被告竟未經原告及其他共有人之同意，擅將門牌第六十五號及六十七號地下室全部占為供己使用收益，屢經原告及訴外人游某催索回復原狀，均置不理。茲被告既未經全體共有人之同意，竟將系爭共有之地下室（即門牌第六十五號及六十七號之地下室）全部變更並占用供己使用收益，原告自得依民法第七百六十七條、八百二十一條及第一百八十四條第一項之規定，訴請被告將系爭地下室除去妨害，回復原狀返還於原告及其餘共有人云云。被告則以：原告並未証明其究如何取得系爭地下室之任何權利，就系爭地下室並無任何權利可言其提起本件訴訟請求，根本毫無道理。且被告係於民國七十年九月二十九日向前手張福興購得系爭地下室及門牌號碼為至善路二段六十五號一、二、三樓，而張福興則係向前手謝三郎及 謝陳真足 購得，此有建物謄本及第三人謝三郎、張福興所簽立之証明可稽。而原告係至七十一年十二月十日才向謝三郎購買至善路二段六十七號一、二、三樓，當時原告所購買者，即係照原狀購買並不包含系爭地下室（其價錢較低），原告對被告使用的狀況很了解，則原告憑何在時隔近二十年後才又主張其擁有系爭地下室之權利？況土地登記規則第七十三條，乃在規範區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，在何種情況下，可單獨申請編列建號，並非規定地下室或屋頂突出物即為共同使用部分，故原告自不可以土地登記規則第七十三條為依據，主張本件地下室為共同使用部分，況依原告所提出之竣工圖，其中Ａ３（即至善路二段六十三號）並無地下室之設計，而Ａ３、Ａ４、Ａ５均有各自獨立之出入口，可見本件地下室並非共同使用部分。原告購買其六十七號房屋時，既明知不包含地下室，且自其七十一年購屋迄八十七年十二月提起本件訴訟，已達十六年之久，則縱認原告就地下室有共有之權利（被告否認），亦應受此地下室係由被告單獨使用之分管拘束，原告亦不能主張回復原狀，返還於全體共有人等語，資為抗辯。
二、原告主張伊係坐落台北市○○區○○段五小段一二三、一二三之一、一二七地號，門牌號碼為台北市○○區○○路二段六十七號一、二、三樓之所有權人，被告則係台北市○○區○○路二段六十五號房地所有權人之事實，業據提出土地、建物登記謄本為憑，且為被告所不否認，應堪信為真實。
三、原告另主張台北市○○區○○路二段六十三號（房地為訴外人游簡寶猜所有）、六十五號、六十七號地下室為兩造及訴外人游簡寶猜所共有，詎被告竟占有使用六十五號、六十七號部分地下室全部之情，被告固不爭執六十五號、六十七號地下室目前確係伊占有使用，且經本院履勘目前使用狀況屬實，惟被告否認該地下室係兩造及訴外人游簡寶猜共有，辯稱六十三號房地所有權人為 李衍穎 、 李衍宗 、 李衍長 三人，且原告並無任何請求之權源。
四、經查：
（一）建築法第一百零二條之一雖規定：「建築物依規定應附建防空避難設備或停車空間：：：」，惟此規定係民國七十三年修法時所新增，故在此之前之建築物，縱起造人於規劃興建時開挖地下室作為防空避難室，亦不能遽認防空避難室必然為區分所有建物之共同使用部分。系爭房屋於六十五年間即興建登記完成，此為兩造不爭的事實，且有使用執照上所載發照日期為六十五年十一月十日可資佐證，故並不適用七十三年修正之建築法第一百零二條之一之規定，準此，縱依本件房屋使用執照所載，地下室之用途為防空避難室，亦不當然為區分所有建物之共同使用部分而為原告及其它區分所有人所共有。
（二）又公寓之地下室得為獨立建物而為單獨所有權之標的，其性質與建物之構成部分或從物均有不同，除原始建築人有特約將地下室之應有部分隨同房屋一併出賣外，該公寓建物之各樓所有人並不當然按其房屋之面積取得地下室之應有部分，最高法院七十九年臺上字第二八一０號判決並可資參照。本件系爭地下室既不當然為區分所有權人所共有，亦未有原告所有或原告與其它區分所有權人共有之登記，原告復非原始起造人（依使用執照原始起造人為謝陳真足等十二人）且未能舉證證明原告及全體共有人或其前手間就地下室之所有權歸屬定有特約，則其主張系爭地下室應屬各區分所有人所共有之情，已可懷疑。
（三）再者，原告自承於伊七十一年間向訴外人謝三郎購買台北市○○路○段○○○號一、二、三樓房屋時，並不知道伊得使用系爭地下室，伊雖主張其不知係因被告擅自將公共通往地下室之樓梯打掉，將地下室出口改建於其屋內所致，惟七十三年修正建築法前之地下室並不必然為區分所有建物之共同使用部分而為原告及其它區分所有人所共有一節，既如前述，原告自承其於買受六十七號房屋時不知有地下室之情，適足以證明其買受之標的物並不包含系爭地下室，其主張伊為系爭地下室共有人之情，自難採信。況系爭房屋位於山坡地，因有高低差，故地下室仍有獨立對外出入口，目前為被告作為陳設展覽家具、供人參觀使用，除對外出入口外，僅有一樓梯可通往台北市○○路○段○○○號（即被告所有房屋），並無法通往六十三號或六十七號，原告雖主張係被告擅自拆除地下室通往伊所有之六十七號房屋之樓梯云云，惟原告既自承買受時即不知有地下室，則堪認房屋現狀早於原告七十一年買受前即已存在而未改變，原告指摘被告擅自拆除地下室通往六十七號房屋之樓梯云云，自屬臆測之詞，且未舉證以實其說，自無足採。
五、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有權者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條固有明文，惟行使此一所有人回復請求權之構成要件為：請求權之主體須為所有人，且相對人須為無權占有人。本件原告既未登記為地下室之所有權人，復非地下室之原始起造人，且無法就其為系爭地下室共有人一節舉證以實其說，原告既非所有權人，其依所有權主張，請求被告應將座落於台北市○○區○○段第一二七地號土地，如附件圖Ｄ所示面積八○‧五八之地下室，回復原狀，返還於全體共有人，即與法律要件顯有不合，不應准許。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一審究，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年十二月二十九日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年一月二日~B法院書記官丁梅芬