臺灣高等法院90年度重上字第108號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第108號民事判決

裁判日期：民國90年07月31日

裁判案由：回復原狀

台灣高等法院民事判決九十年度重上字第一○八號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十九日臺灣士林地方法院八十九年度重訴字第五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將臺北市○○區○○段五小段一二七地號土地、如附圖Ｄ部分所示面積八十點五八平方公尺之地下室，騰空回復原狀，返還上訴人。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件建物是由原始起造人謝 陳真足 等十二人於六十四年間向台北市政府工務局建
築管理處申請建造門牌號碼台北市○○區○○路二段五九、六一、六三、六五、
六七、六九、六九－二、六九－三、六九－四、七一、七一－二、七一－三、七一－四號等房屋，因共有七棟，屬內政部六十三年二月十五日令頒建築技術規則第一四二條第四款規定之集合住宅。又因位於同一基地內，依前揭規定，得將防空避難設備集中附建。
㈡依防空法第六條、防空法施行細則第十三條、建築技術規則第一四Ο條之規定，系爭地下室用途為「防空避難」，所有權歸屬地上建物所有人。
㈢原始起造人 鄭含芳 於興建上開三層樓集合住宅時，依法令規定將其地下室附建為
「防空避難室」，並於向士林地政事務所辦理建物總登記時立具「切結書」，聲明：「本人所○○○區○○路○段○○號地下室僅作防空避難用，故不擬參加保存登記」。
㈣本件建物原始起造人鄭含芳於六十六年五月二十一日辦妥總登記，嗣於六十八年
二月一日將一至三樓連同系爭地下室讓與 謝三郎 。謝三郎則於七十年二月三日將系爭地下室單獨轉讓被上訴人。因防空避難室必須附隨於建物而存在，否則即有礙公共安全，故謝三郎將系爭地下室獨立讓與被上訴人之行為，違反民法第一百四十八條第一項規定而無效。
㈤系爭地下室是六七號建物一至三樓之共同使用部分，即為該建物之從物或附屬建
物，而上訴人於七十一年十二月十日自謝三郎受讓整棟建物之所有權，則系爭地下室之所有權即當然隨同移轉予上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提內政部六十三年二月十五日令頒建築技術規則節本乙件為證，並聲請函查系爭地下室依核發使用執照當時之法令規定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠所謂樓地板面積並不含平台之面積，而被上訴人所有上開六五號房屋之地面層面
積為九四、一五平方公尺，上訴人所有六七號房屋之地面層面積則為八七、五五平方公尺，均未達一○○平方公尺，依當時建築技術規則，無須附建防空避難設備。
㈡防空法及建築技術規則僅規定在何種情形下，須附建防空避難設備，非在定該防
空避難設備之所有權歸屬，故上訴人不得據此證明其就系爭地下室有任何共有之權利。
㈢縱依建築技術規則第一四二條第四款規定，系爭房屋須設置防空避難設備，但不表示必定附建在每一棟樓之地下室。
㈣權利之歸屬與使用目的是屬二事，即系爭地下室之權利雖歸被上訴人所有，但如遇空襲時，上訴人當可做為防空避難之用。
㈤依目前建築法令，本件僅為三層樓房之建築，根本無需有防空避難設備。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、程序方面：本件上訴人於原審起訴時是主張對於坐落台北市○○路○段○○號地下室具有共有權，故請求被上訴人將該地下室除去妨害，回復原狀返還於上訴人及其餘共有人（見原法院八十七年度士調字第二０三三號案卷第七頁、原審卷第一四一頁），嗣於本院審理中，改為主張對地下室有全部所有權，請求被上訴人將之騰空返還上訴人一人，應屬關於事實陳述及聲明之更正，依民事訴訟法第二百五十六條規定，非為訴之變更或追加，故毋須被上訴人同意。
二、實體方面：㈠本件上訴人主張：上開六七號地下室為同號地上三層樓集合住宅之防空避難室，
即為該建物之從物或附屬建物，嗣原始起造人鄭含芳於六十八年二月一日將一至三樓連同系爭地下室讓與訴外人謝三郎，謝三郎則於七十年二月三日將系爭地下室單獨轉讓予被上訴人，並於七十一年十二月十日將一至三樓建物轉讓予上訴人，謝三郎將系爭地下室單獨讓與被上訴人之行為，違反公共利益而無效，上訴人既受讓整棟建物，當隨同取得地下室所有權。被上訴人將系爭地下室全部占為己用，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項之規定，訴請被上訴人將系爭地下室騰空，回復原狀返還上訴人。
㈡被上訴人則抗辯：被上訴人是於七十年九月二十九日向訴外人 張福興 購得系爭地
下室使用權及台北市○○路○段○○號一至三樓，而張福興則是向訴外人謝三郎購得系爭地下室。該地下室有獨立之出入口，並非地上建物之附屬建物或從物，被上訴人已取得使用權，上訴人嗣至七十一年十二月十日才向謝三郎購買同路段六七號一至三樓，並不包含系爭地下室，被上訴人自非無權占有等語。
㈢查坐落台北市○○區○○路二段五九號至七一號屬於集合住宅，地下室面積共二
百四十四點六五五平方公尺，為防空避難室使用，依據該集合住宅各原始起造人出具同意書表示地下室因僅做防空避難用，故不擬參加保存登記，因此該集合住宅之地下室並未為所有權登記，而其中六七號建物及地下室原始起造人為鄭含芳，六十五號建物及地下室原始起造人為謝三郎、 謝陳真足 ，鄭含芳於六十八年二月一日將六七號全部建物連同系爭地下室讓與謝三郎，謝三郎則於七十年二月三日將系爭地下室單獨轉讓與被上訴人之前手張福興，地上一至三樓則於七十一年間讓與上訴人，目前六七號一至三樓登記為上訴人所有，六五號一至三樓登記為被上訴人所有，六七號地下室則是被上訴人占用中，乃兩造不爭執之事實，亦有使用執照存根、建物登記簿謄本、台北市士林地政事務所九十年六月十八日北市士地一字第九０六０九八五二００號函及原始起造人同意書附卷足憑，堪信為真。兩造之爭執重點厥為上訴人得否主張擁有地下室所有權？被上訴人使用六七號地下室是否構成侵權行為？１按土地及其定着物，原均得為獨立之不動產。土地上之定着物，如足以避風雨，
可達於經濟上之使用目的者，即為有別於土地之不動產。而不動產物權，其依法律行為取得者，非經登記，不生效力，觀之民法第七百五十八條規定自明。坐落於房屋之地下層而足以避風雨，並具有經濟上之使用目的，難謂非為土地上之獨立定着物。殊不因其於建造之初或受法令之限制，僅得作「防空避難設備」之用，即指其不具不動產之屬性。則地下室以上樓層之區分所有建物所有人，茍非為地下室之原始建造人或基於法律行為（例如：買賣）並辦妥登記，無從取得該地下室之所有權（最高法院八十七年度台上字第二一七八號判決同此見解）。
２查上開六十五號建物位於山坡地，因高低差之關係，由正門進入是地下室，有獨
立之出入門戶，目前六五及六七號地下室已變更為一個大房間，作為陳設傢俱，供人展覽使用，只有從六五號可通往地下室，並沒有其他出入等情，有原法院八十九年九月十八日勘驗筆錄為憑，且上訴人請求返還之六七號地下室面積達八十點五八平方公尺，顯足以遮風避雨，達於經濟上之使用目的，已具備獨立不動產之要件。惟該地下室既無為單獨所有權登記，亦未登記為地上房屋之附屬部分，乃屬未經保存登記之建物，上訴人購買六七號房屋時，僅登記為六七號地上一至三樓所有權人，並未包含地下室，雖依使用執照記載該地下室為供防空避難使用，惟被上訴人既非系爭地下室之原始建造人或已因買賣登記而取得所有權，自難謂其取得地下室所有權。
３其次，縱如上訴人所稱六七號地下室與六七號建物同為原始起造人鄭含芳所有，
其將上開建物及地下室一併出售謝三郎等語，惟因地下室部分未經所有權登記，謝三郎至多取得地下室之事實上處分權，而據被上訴人稱其是向張福興購買六五號建物、地下室及六七號地下室，張福興則是從謝三郎處受讓六七號地下室之使用權，上訴人亦不爭執，惟主張其前手謝三郎無權將地下室單獨轉讓被上訴人云云，然謝三郎既取得地下室之處分權，自包含管理使用權，謝三郎將使用權移轉被上訴人，應無不可，再參諸上訴人自承於買受六七號房屋時不知有地下室等情，適足以證明其買受之標的物並不包含系爭地下室之處分權或使用權，即難謂被上訴人為無權占用系爭地下室。至上訴人主張依防空法第六條及其施行細則第十三條規定，都市計畫地區建築物須附建防空避難設備，惟此乃公法規定，與私法權利之歸屬無關，且被上訴人固取得該地下室使用權，但該地下室並未免除防空避難功用，然此亦僅涉及被上訴人於必要時是否應履行提供地下室作為上訴人防空避難之義務而已，尚難因此即謂轉讓使用權違反公共利益。
㈣按行使民法第七百六十七條之所有物返還請求權之構成要件為：請求權之主體須
為所有人，相對人須為無權占有人。本件上訴人既未登記取得地下室所有權，復非地下室之原始起造人，即非所有權人，而被上訴人復取得使用權，並非無權占有，自亦無侵害上訴人權利可言，從而，上訴人依民法第七百六十七條規定或侵權行為法律關係，請求被上訴人應將如附圖Ｄ所示面積八○‧五八平方公尺之地下室，騰空回復原狀並返還之，顯屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一審究，附此敘明。
三、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年七月三十一日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官王仁貴法官陳玉完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年八月一日
書記官徐惠莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。