裁判字號：臺灣高等法院105年金上訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高等法院刑事判決105年度金上訴字第57號上訴人即被告 吳燦祥 選任辯護人 劉家君 律師
陳以敦 律師 朱浩文 律師上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣基隆地方法院105年度金訴字第2號，中華民國105年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第1195號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳燦祥與真實姓名年籍不詳、綽號「 張哥 」之成年男子均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由吳燦祥於如附表「投資始點」欄所示之時間，在基隆市、新北市及臺北市等地，對外向 盧育瑞 、 許翊振 、 楊逸民 、 蔡奇偉 及 謝子民 等多數人（下稱盧育瑞等5人）招攬投資，並許以如附表「報酬計算方式」欄所示之與本金顯不相當之報酬，盧育瑞等5人即於如附表「投資始點」至「投資迄點」欄所示之投資期間，以如附表「交付投資款項方式」欄所示之方式，陸續將如附表「總投資金額」欄所示之金額，轉帳至吳燦祥開設之遠東國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶、玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶內（下稱遠東銀行帳戶、玉山銀行帳戶），或以無摺存款之方式存入吳燦祥上開玉山銀行帳戶。吳燦祥於收受上開款項後，再將之以現金方式轉交予「張哥」，由「張哥」以不詳之方式操作投資，至如附表「報酬計算方式」欄所示之約定各期到期時，則由「張哥」將報酬以現金方式交付予吳燦祥，再由吳燦祥以如附表「交付報酬或本金方式」欄所示之方式，自其遠東銀行帳戶匯款至盧育瑞等5人之金融帳戶，盧育瑞等5人亦可於約定各期到期時，選擇一併取回本金與報酬，或不取回報酬，將之作為次期之增額投資。迄至民國103年1月間，因「張哥」向吳燦祥表示無法繼續進行投資，且暫時無法支付本金及到期之報酬，經吳燦祥將上情轉告盧育瑞等5人，許翊振得知後不甘受損，向法務部調查局基隆市調查站檢舉，始悉上情。
二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於本院審理時所為不利於己陳述之部分，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符（見本院卷第96頁、第190頁），依上開規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第81頁至第85頁、第173頁至第178頁），審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
三、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項：
一、前揭事實：㈠業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第63頁反
面、第104頁、本院卷第80頁、第97頁、第192頁），核與證人即被害人盧育瑞等5人於調查局詢問及偵查時、證人即被告前同事 葉一誠 於偵查時所證述之情節均大致相符（見臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第1195號卷一，下稱偵查卷一，第11至13頁、第14至18頁、第46至47頁反面、第48至49頁反面、第50至51頁反面、第52至53頁反面，同署104年度偵字第1195號卷二，下稱偵查卷二，第36至37頁、第92至95頁、第15至17頁、第70至76頁、第47至48頁）。
㈡此外，復有遠東國際商業銀行103年7月17日（103）遠銀詢
字第0000000號函暨所附帳號00000000000000號帳戶開戶基本資料與歷史交易明細、玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶開戶基本資料與歷史交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司103年7月3日中信銀字第00000000000000號函暨所附帳號0000000000000號帳戶開戶基本資料與歷史交易明細各1份，法務部調查局新北市調查處103年10月3日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份等附卷可稽（見偵查卷一第55至82頁、第83至115頁、第116至120頁、第121至124頁、第125至129頁，原審卷第18至61頁）。
㈢綜上各情相互酌參，被告之任意性自白經核與事實相符，足
可採信，本案事證明確，被告之前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按78年7月17日公布增訂銀行法第29條之1之立法理由謂：「
…二、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，本法第29條第1項及第125條定有明文。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。
三、違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之『借款』、『收受投資』、『使加入為股東』等名義之情形外，並以『其他名義』作概括規定，以期週全。四、違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。」觀其立法理由二、三之說明，該條之立法目的，顯在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「不得經營收受存款」之規定，而製造與違法收受存款相同之風險，是於解釋銀行法第29條之1所定「與本金顯不相當」時，自不應逸脫其立法規範之本旨。且銀行法第29條之1之立法目的，既重在國家金融市場秩序及社會投資大眾利益之維護，其處罰之對象為違法向多數人或不特定人收受存款之人，與刑法重利罪係保護個人財產法益，處罰對象為放款之人，於本質上顯不相同，復與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有差異。則上開條文立法理由四所參考刑法第344條重利罪規定之意旨，應僅係參酌其立法用語，要非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。是該條所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，顯非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，而應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104年度台上字第3966號判決意旨參照）。亦即，本條立法原意係鑒於違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實。再者，行為人為「非銀行」，不受金融主管機關特許而成立，營運行為亦不受其監督，然有對外向不特定人吸收資金，確已使出資大眾的付出處於無法透過行政監理機制管控的風險，該法所表彰社會法益即遭有侵害之可能，即有適用本法予以規範之必要。
㈡經查，被告及「張哥」均未經核准經營收受存款之銀行業務
，竟招攬證人盧育瑞等5人投資不詳之金融商品，並許以如附表「報酬計算方式」欄所示之報酬，而其報酬之計算方式，顯然遠超過相同期間合法金融業者支付活期或定期存款戶之利息，自屬銀行法第29條之1所定以收受投資名義向多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之「以收受存款論」行為，而違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營準收受存款業務之規定。又被告之犯罪所得，未達新臺幣（下同）1億元以上，核被告所為，係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照），即共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號）。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；且不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號判例意旨參照）。是被告既將附表所示之金額陸續交與姓名、年籍不詳之成年男子「張哥」招攬投資，並許以如附表「報酬計算方式」欄所示之與本金顯不相當之報酬，被告與該「張哥」之人，就違反上揭銀行法之行為，自有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，其先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，係以繼續之意思反覆實施此同種類行為為目的之社會活動，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係，應論以1罪。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告所為本案犯行，被害人數僅有5人，尚非眾多，且未以公開之方式大肆對外吸收資金，如科以銀行法第125條第1項前段之罪，而量處最輕本刑有期徒刑3年以上之刑度，尚嫌過重，且就其犯罪情狀與法定刑度相較，客觀上可引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、原審亦同此認定，依銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條之規定，並審酌被告與「張哥」誘以被害人固定之高額報酬，共同以前開方式非法經營銀行業務，收受總計高達4,630萬元之投資款項（詳如附表「總投資金額」欄所示），損害國家對金融交易秩序之管理，殊值非難；惟念本件被害人數尚非眾多，且被告於原審審理時業已坦承犯行，犯後亦取得證人盧育瑞等5人之原諒，其等均表示不欲追究被告之刑事責任，有協議書及原審公務電話紀錄表各5份在卷可稽（見原審卷第73至82頁），犯後態度尚可；兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑2年，經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、原審關於沒收之部分：按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之追繳沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之追繳沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之追繳沒收或追徵，原採共犯連帶說（最高法院70年度台上字第1186號⑵判例、64年度台上字第2613號判例、66年1月24日、66年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），惟業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並於第14次刑事庭會議決議，改採「沒收或追徵應就各人所分得之數為之」之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，由事實審法院依調查所得，綜合卷證資料認定之（最高法院105年度台上字第734號判決意旨參照）。經查，原審以共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，認本案並無積極證據足認被告有因本案犯行而有從中取得獲利，且所收取之投資款項均全數交予「張哥」之人，自難認被告有犯罪所得而不予宣告沒收，此部分經核亦無違誤。
五、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：
1.原判決對於被告於整體犯罪結構中，亦係受他人所利用，本身同受有損害，仍於103年1月經「張哥」通知停止交易後，即積極採取減少本件被害人損失之相關作為，更於審理過程中始終配合調查並坦承犯行等情狀，漏未斟酌，原判決處被告有期徒刑2年，實屬過苛。
2.本案被害人盧育瑞、許翊振、楊逸民、蔡奇偉及謝子民等非但全數表示不欲追究被告之刑事責任，並請法院給予被告緩刑宣告，以勵其自新，實係因為渠等係被告多年好友，均知本案發生之始末非被告所造成，故渠等均願無條件請求原審法院給予被告緩刑。被害人以原判決認定之方式投資已有數年，期間均有穩定之獲利，原判決認定被害人所受損害之金額，遠大於被害人等實際受害金額（惟被告自始至終因坦承犯行，故此部分均不予爭執），被害人等亦均知悉之節，始同意不追究被告民、刑事責任，並請求給予被告緩刑宣告。惟原判決未審酌及此，逕以被告未提出具體之還款計畫及尚未賠償被害人之損失為由，未予被告緩刑之宣告，明顯置被害人之意願不顧。
3.綜上，被告始終坦承犯行，對其所為並深感懊悔，已深切反省，而被害人亦知悉被告係受他人利用，非從中獲利之主要犯嫌，故亦請求給予被告緩刑，使被告有自新之機會，足認原審所宣告之刑，實有以暫不執行為適當之情形云云。
㈡經查：
1.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，已審酌如前（見本判決貳、三之部分），並依刑法第59條規定酌減其刑，被告上訴意旨猶主張原審量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
2.次按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。經查，本案被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第36頁），惟按銀行收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障，故而銀行法第29條第1項、第29條之1分別予以禁止及規範，上述規定屬有關社會投資大眾權益及金融秩序之相關金融法規，具有專業性，一般社會大眾並非金融法規專業人士，固未當然知曉規定之法律名稱、條次及具體內容。然被告既參與招攬投資人加入如附表所示之投資業務，屬經營與金融有關之業務，況衡量多年來世界各國之社會經濟及社會實況，各國中央銀行等金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策，頻頻降息，使得市場游資氾濫，只需高於金融機構定期存款之利率，即極易吸引資金，參以本案被告與「張哥」誘以被害人固定之高額報酬，共同非法經營銀行業務，收受總計高達4,630萬元之投資款項，損害國家對金融交易秩序之管理，可見其法治觀念薄弱而亟待矯正，並無以暫不執行為適當之情形，本院審酌上情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，是被告此部分所請，自難准許。
六、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告提起上訴仍執前詞，委無足採，已列舉說明如前，是本件上訴經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條之規定，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國105年12月30日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官顧正德法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國105年12月30日附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬──────┬──────────┬──────────┬─────┐│編│被害人│投資始點│投資迄點│報酬計算方式│交付投資款項方式│交付報酬或本金方式│總投資金額││號│││││││（新臺幣）│├─┼───┼────┼────┼──────┼──────────┼──────────┼─────┤│一│盧育瑞│101年間│103年1│以每2.5月為│盧育瑞將投資款項以其│吳燦祥將報酬或本金以│930萬元│││││月間│1期，每期可│中國信託商業銀行帳號│其遠東銀行帳戶轉帳至│││││││獲取本金20％│0000000000000000號帳│盧育瑞左列帳戶│││││││之報酬│戶轉帳至吳燦祥遠東銀│││││││││行帳戶│││├─┼───┼────┼────┼──────┼──────────┼──────────┼─────┤│二│許翊振│101年間│103年1│以每3月為1│許翊振將投資款項以其│吳燦祥將報酬或本金以│500萬元││││（起訴書│月間│期，每期可獲│台新國際商業銀行帳號│其遠東銀行帳戶或玉山│││││誤載為99││取本金20％之│000000000000000號帳│銀行帳戶轉帳至許翊振│││││年）││報酬│戶轉帳至吳燦祥遠東銀│左列帳戶││││││││行帳戶或玉山銀行帳戶│││├─┼───┼────┼────┼──────┼──────────┼──────────┼─────┤│三│楊逸民│100年間│103年1│以每3月為1│楊逸民將投資款項以其│吳燦祥將報酬或本金以│1,400萬元│││││月間│期，每期可獲│元大商業銀行帳號0020│其遠東銀行帳戶轉帳至│││││││取本金20％之│000000000000號帳戶轉│楊逸民左列帳戶│││││││報酬│帳至吳燦祥遠東銀行帳│││││││││戶│││├─┼───┼────┼────┼──────┼──────────┼──────────┼─────┤│四│蔡奇偉│100年間│103年1│以每2.5月為│蔡奇偉將投資款項以其│吳燦祥將報酬或本金以│1,400萬元│││││月間（起│1期，每期可│中國信託商業銀行帳號│其遠東銀行帳戶轉帳至││││││訴書誤載│獲取本金30％│0000000000000000號帳│蔡奇偉左列帳戶││││││為102年│之報酬│戶轉帳至吳燦祥遠東銀│││││││10月）││行帳戶│││├─┼───┼────┼────┼──────┼──────────┼──────────┼─────┤│五│謝子民│101年8│103年1│以每2.5月為│謝子民將投資款項以無│吳燦祥將報酬或本金以│400萬元││││、9月間│月間│1期，每期可│摺存款方式存入吳燦祥│其遠東銀行帳戶轉帳至│││││││獲取本金25％│玉山銀行帳戶，或以其│謝子民左列帳戶│││││││之報酬│第一商業銀行基隆分行│││││││││帳戶轉帳至吳燦祥遠東│││││││││銀行帳戶│││├─┼───┴────┴────┴──────┴──────────┴──────────┴─────┤│註│盧育瑞等5人之總投資金額，合計為4,630萬元。│└─┴────────────────────────────────────────────────┘