裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1077號民事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第1077號上訴人乙○○被上訴人甲○○（原名 彭建邦 ）訴訟代理人 高雪琴 律師上列當事人間因確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年10月27日臺灣臺北地方法院95年度訴更一字第8號第一審判決提起上訴，本院於96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段2小段400地號土地（權利範圍3/12）及其上門牌號碼臺北市○○路○段○○○號2樓房屋係伊與其妹 彭千育 、 彭小芬 等3人共有並設籍居住上址。嗣上訴人向伊承租上址居住，伊乃於民國（下同）91年遷居他址，然未辦理戶籍變更。92年間上址房地共有人彭千育因積欠國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）款項，遭該公司聲請法院拍賣抵押物，拍賣過程中，伊未居戶籍地而未獲任何通知，俟法院完成強制執行拍定程序製作分配表後，彭小芬始悉分配表上列有上訴人之債權，並通知伊上情，經閱卷後得知上訴人係以聲請法院核發支付命令為取得債權憑證之手段，且該支付命令係93年12月23日送達上址戶籍地，惟伊當時並未居住上址，送達證書上印文亦非伊所有之印章，且依原法院92年度民執字第21036號執行卷宗筆錄記載，上址房屋係由上訴人及其外甥、女友等居住，已於93年5月間點交予買受人 高明顯 ，可見上開支付命令送達不合法，應不生實質確定力， 爰依 提起本訴，並為先位聲明：確認原法院民事執行處92年執字第21036號強制執行金額計算書分配表上所載上訴人對被上訴人之債權新台幣（下同）120萬元不存在；備位聲明：原法院民事執行處92年執字第21036號強制執行金額計算書分配表上所載上訴人對被上訴人之分配債權應予剔除等情。原審就被上訴人之先位聲明為全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人對其上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：伊係透過友人介紹認識被上訴人，當時被上訴人夥同他人計畫將忠遠汽車有限公司遷移至上址房屋而進行整修，整修費用均由被上訴人向伊借支墊付，被上訴人並同意日後會提供上址房地為抵押權設定，並約定日後由伊使用其中1間房間藉以彌補利息。俟完成抵押權設定，被上訴人即避不見面，伊才以債權人身分及當時借款約定搬進上址居住，兩造確有上開債權存在等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人與訴外人彭千育、彭小芬共有坐落臺北市○○區
○○段2小段400地號（權利範圍3/12）及其上門牌號碼臺北市○○區○○路4段234號2樓之房地，於91年12月17日經設定登記第2順位最高限額抵押權120萬元予上訴人，權利存續期間自91年12月16日至92年12月15日止。
㈡訴外人國泰人壽公司於92年6月18日以彭千育欠款未還，
向原法院聲請拍賣上址房地抵押物，經該院以92年度拍字第626號裁定准予拍賣，嗣於93年2月13日由高明顯拍定買受，強制執行期間，上訴人聲明參與分配，列入分配表債權原本計120萬8,400元（其中8,400元為執行費），分配金額為8,400元、104萬3,614元。
㈢上訴人於93年12月13日向原法院聲請對被上訴人核發支付
命令，經該院於93年12月15日以93年促字第37304號支付命令，命債務人應給付120萬元，惟因送達不合法，該支付命令失其效力（見原法院更一卷第25頁）。
四、兩造爭執要旨：㈠本件被上訴人提起確認之訴，是否有法律上之確認利益？㈡上訴人是否有借款120萬元予被上訴人之事實？茲分別說明之：
㈠本件被上訴人提起之確認之訴，有法律上之確認利益：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去而言。本件訴外人國泰人壽公司於92年6月18日以共有人彭千育欠款未還，向原審法院遞狀聲請拍賣上址房地抵押物，經該院以92年度拍字第626號裁定准予拍賣，嗣於93年2月13日由高明顯拍定買受，強制執行期間，上訴人聲明參與分配，主張被上訴人積欠120萬元債款，列入分配表債權原本計120萬8,400元（其中8,400元為執行費），被上訴人否認欠款，訴請確認上訴人對被上訴人欠款120萬元債務不存在，則被上訴人主觀上認其是否確有積欠上訴人前開借款債務，在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，應認被上訴人提起本件確認之訴，有法律上之確認利益。
㈡上訴人對借款120萬元予被上訴人之事實未盡舉證之責，借貸關係應不成立：
⒈又消極確認之訴，應由被告負立證責任（最高法院19年
上字第385號判例參照），詳言之如被告欲主張兩造確有債權存在，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。本件上訴人曾於93年12月13日向原法院聲請對被上訴人核發支付命令，經該院於同年月15日以93年促字第37304號支付命令，命債務人（即被上訴人）應給付120萬元，有該支付命令在卷可稽（見原審訴字卷第8頁），復於強制執行期間聲明參與分配，列入分配表債權原本120萬元（另8,400元為執行費用），可見上訴人應係主張兩造存有120萬元債權存在；惟其於該院審理時則稱：「 謝志遠 及原告要設立公司，找我投資，因為房屋破爛，由我出資整理房屋，另外買車我也有出錢，兩者加起來70餘萬元」（見原法院更一卷第15頁），就借款金額先後供述歧異，非可遽採；上訴人復辯稱：原告（指被上訴人）確向被告（即上訴人）借錢用以支付修繕上開房屋，並以利息抵沖房租云云，亦為被上訴人所否認，上訴人復不諱言未能提出借款120萬元予被上訴人以供修繕之證據以供法院審認，已難認兩造存有債權債務關係。
⒉再者，稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使
用、收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。本件上訴人確實居住上址房屋內之事實，業經原法院執行處於92年12月26日另案強制執行程序中調查審認無訛（見原法院執行處92年執字第21036號執行卷上開期日執行調查筆錄），復為兩造所不爭執，被上訴人主張上開房屋係上訴人於91年間向伊承租等語，上訴人雖於審理中否認兩造並無租賃關係存在，但於另案強制執行程序中則陳稱：「自91年8月起，原告（即被上訴人）向被告（即上訴人）借錢，以利息抵房租，原約定92年12月31日還錢」等語（見上開執行調查筆錄），足見上訴人係基於兩造租賃關係始居住上址被上訴人與訴外人彭千育、彭小芬等3人共有之房屋，殆無疑義。上訴人既係基於租賃關係居住上址，揆諸前開法條規定，本負有給付租金予被上訴人之義務，上訴人辯稱：兩造曾約定以利息沖抵租金云云，就此項有利於己之事實，依民事訴訟法第277條規定，仍應由上訴人負舉證責任，茲上訴人未能舉證曾借款120萬元予被上訴人等情，即難認被上訴人積欠上訴人債務，兩造既無上開120萬元債務存在，自無所謂利息沖抵租金等情，亦難以上訴人因租賃關係居住上址之事實，推認兩造間存有120萬元債權債務關係之事實。
⒊另按「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂
定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為擔保債權，自非法所不許。（最高法院47年台上字第535號判例參照），因此只需將來實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在為已足，於抵押權成立時，有無債權存在，並非所問，查本件被上訴人主張係遭上訴人以申辦信用卡提高額度為藉口，騙取交付身分證件、所有權狀及印鑑證明辦理上開最高限額抵押權之設定，為上訴人否認在卷，辯稱：「辦理設定時原告（即被上訴人）及謝志遠都在場，證件都是由原告（即被上訴人）及謝志遠交付」云云（見原法院更一卷第15頁），雙方各執一詞，惟據證人即負責承辦上開抵押權之 程美惠 證述：「本件係由被告（即上訴人）委託辦理，未曾與原告（即被上訴人）見面，相關證件悉由被告提出，亦未向原告確認，辦理設定時被告並未提出債權證明文件」等語綦詳（見原法院更一卷第25頁反面至第26頁），亦不能證明上訴人所辯為真。退步言之，兩造縱有設定最高限額抵押權之合意並完成登記，由被上訴人提供上開房地供作設定最高限額抵押權屬實，揆諸前開說明，究不能僅以上開最高抵押權之設定，遽行推論謂上訴人對被上訴人有前揭120萬元債權存在。
五、綜上所述，本件上訴人並無法舉證證明有借款120萬元予被上訴人之事實，兩造間並無該120萬元之借貸關係之存在。
從而，被上訴人提起本件確認之訴請求確認原審法院92年度執字第21036號強制執行金額計算書分配表上所載上訴人對被上訴人之債權120萬元不存在，為有理由，原審判決被上訴人勝訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月29日
民事第15庭
審判長法官林恩山
法官黃國永法官郭松濤正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年5月29日
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