臺灣高等法院105年度上字第66號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上字第66號民事判決

裁判日期：民國105年07月27日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院民事判決105年度上字第66號上訴人即附帶被上訴人界大有限公司法定代理人 林育德 訴訟代理人 黃建復 律師複代理人 黃育勳 律師被上訴人即附帶上訴人 林美芳 訴訟代理人 許志嘉 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國104年11月30日臺灣新北地方法院104年度訴字第1920號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決不利於上訴人部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）先位主張：上訴人即
附帶被上訴人（原名界大針織廠實業有限公司，下稱上訴人）前由實際經營者林 本源 於附表所示時間，陸續向伊借款供上訴人週轉，共計新臺幣（下同）396萬2,000元，迄今尚未清償，依據消費借貸法律關係，請求上訴人清償本息。如認兩造間之消費借貸關係不成立，則上訴人受領伊交付之款項即構成不當得利，被上訴人備位主張：依民法第179條規定，請求上訴人返還不當得利等語。
上訴人則以：上訴人原為 林本源 及其配偶實際共同經營，林本
源及其配偶為現任法定代理人林育德之父母。林育德於林本源生前未曾聽聞上訴人對外積欠債務，且被上訴人未於林本源生前催討債務，而於林本源過世逾一年後始對上訴人提起本件訴訟，已有違常情。又被上訴人提出之匯款單、取款憑條、上訴人名義簽發之支票及無摺存款憑條，或無法證明已交付其主張之借款，或無法證明交付款項係出於借款之意思，均難以認定被上訴人主張之消費借貸關係存在。且被上訴人與林本源間係婚外情關係，資金往來本屬頻繁，況林本源亦有多次簽發其或以上訴人為發票人名義之支票供被上訴人兌現，或匯款予被上訴人，金額已超過被上訴人主張借款數額，兩造間縱曾有消費借貸關係，林本源亦早已清償完畢，被上訴人先位主張消費借貸關係，請求上訴人清償借款，並無理由。又被上訴人並未就無法律上原因之事實為舉證，故被上訴人備位主張不當得利之法律關係，請求上訴人返還不當得利，亦無理由。
原審判決：
㈠上訴人應給付被上訴人214萬2,000元及自104年9月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡被上訴人其餘之訴駁回。
㈢被上訴人如以71萬4,000元為上訴人供擔保後，得假執行。
但上訴人如以214萬2,000元為被上訴人供擔保，得免為假執行。
㈣被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人提起附帶上訴，聲明：
㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人182萬元，及自104年9月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
上訴人對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
兩造不爭執事項（本院卷第76頁反面至第78頁反面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠林本源與被上訴人間為婚外情關係，並育有一子 林弘濬 （已
成年）。林弘濬於104年10月8日向原審法院對林本源之繼承人提出分割遺產之訴，有民事起訴狀可參（本院卷第20至23頁）。
㈡被上訴人提款部分：
⒈92年11月7日自其設於 上海 商業儲蓄銀行（下稱上海銀行
）00000000000000號帳戶（下稱系爭上海銀行帳戶）提領45萬1,000元，有上海銀行存摺存款取款憑條可參（原審卷第7頁）。
⒉93年3月16日自系爭上海銀行帳戶提領20萬元，於93年3月
17日提領40萬元，有上海銀行存摺存款取款憑條可參（原審卷第9頁）。
⒊93年3月20日自系爭上海銀行帳戶以ATM跨提方式提領6萬
元（每次2萬元共提領3次），於93年3月21日以ATM跨提方式提領4萬元（每次2萬元共提領2次），有系爭上海銀行帳戶交易記錄可參（原審卷第10頁）。
⒋93年3月25日自系爭上海銀行帳戶提領4萬元，有上海銀行存摺存款取款憑條可參（原審卷第11頁）。
⒌95年8月25日自系爭上海銀行帳戶提領60萬元，有上海銀行活期性存款取款憑條可參（原審卷第16頁）。
⒍96年12月31日自其設於合作金庫商業銀行五洲分行（下稱
合作金庫銀行）帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭合作金庫銀行帳戶）提領25萬元，有合作金庫銀行綜合/活期（儲蓄）存款取款憑條可參（本院卷第49頁）。
⒎97年10月21日自系爭合作金庫銀行帳戶提領61萬元，有合
作金庫銀行綜合/活期（儲蓄）存款取款憑條可參（本院卷第50頁）。
⒏97年11月18日自系爭合作金庫銀行帳戶提領36萬5,000元
，有合作金庫銀行綜合/活期（儲蓄）存款取款憑條可參（本院卷第51頁）。
⒐98年1月15日自系爭合作金庫銀行帳戶提領30萬元，有合
作金庫銀行綜合/活期（儲蓄）存款取款憑條可參（本院卷第59頁）。
㈢被上訴人匯款或存款至上訴人帳戶部分：
⒈92年2月26日經由上海銀行匯款至上訴人設於日盛銀行新
莊分行帳號00000000000000號之帳戶49萬7,000元，有上海銀行匯出匯款申請書1紙為證（原審卷第6頁）。
⒉92年12月15日經由台北銀行（嗣與富邦銀行合併改名臺北
富邦商業銀行）匯款至上訴人設於臺灣中小企業銀行（下稱臺企銀行） 林口 分行00000000000號帳戶（下稱系爭臺企銀行帳戶）32萬4,000元，有台北銀行入戶電匯申請書代收入傳票1紙為證（原審卷第8頁）。
⒊93年11月15日經由上海銀行匯款至上訴人之系爭臺企銀行
帳戶23萬6,000元，有上海銀行匯出匯款申請書1紙為證（原審卷第12頁）。
⒋94年3月25日經由上海銀行匯款至系爭臺企銀行帳戶6萬8,
000元，有上海銀行匯出匯款申請書1紙為證（原審卷第14頁）。
⒌96年3月19日經由上海銀行匯款至上訴人設於 彰化 銀行林
口分行00000000000000號帳戶（下稱系爭彰化銀行帳戶）60萬元，有上海銀行匯出匯款申請書1紙為證（原審卷第17頁）。
⒍96年9月17日存款至上訴人之系爭臺企銀行帳戶10萬元，有臺企銀行存款憑條可參（原審卷第19頁）。
⒎96年11月12日存款至上訴人之系爭臺企銀行帳戶17萬5,000元，有臺企銀行存款憑條可參（原審卷第20頁）。
⒏98年4月22日經由上海銀行匯款至上訴人之系爭彰化銀行
帳戶14萬2,000元，有上海銀行匯出匯款申請書1紙為證（原審卷第21頁）。
㈣被上訴人執有上訴人名義簽發之支票如下（原審卷第7、9、
11、13、15、18頁支票影本）：⒈票號AR0000000號，票載發票日93年2月7日、票面金額46萬元，付款人為臺企銀行林口分行。
⒉票號AR0000000號，票載發票日93年12月17日、票面金額60萬元，付款人為臺企銀行林口分行。
⒊票號AR0000000號，票載發票日93年6月25日、票面金額15萬元，付款人為臺企銀行林口分行。
⒋票號AR0000000號，票載發票日94年5月5日、票面金額23萬6,000元，付款人為臺企銀行林口分行。
⒌票號AR0000000號，票載發票日94年10月2日、票面金額7萬8,000元，付款人為臺灣企銀林口分行。
⒍票號AR0000000號，票載發票日97年3月20日、票面金額120萬元，付款人為臺企銀行林口分行。
㈤被上訴人兌領上訴人簽發支票部分（本院卷第67頁、第28至
29頁、第68頁、第69頁、第70頁、第71頁、第72頁支票正反面影本）：
⒈票號AR0000000號，發票日92年5月30日，票面金額30萬元、付款銀行為臺企銀行林口分行。
⒉票碼EN0000000號，發票日97年11月27日，票面金額100萬
元、付款銀行為彰化銀行林口分行，由被上訴人存入其設於系爭合作金庫銀行帳戶提出交換兌現。
⒊票號AR0000000號，發票日為92年10月16日，票面金額20萬元，付款銀行臺企銀行林口分行。
⒋票號AR0000000號，發票日為96年1月10日，票面金額10萬元，付款銀行臺企銀行林口分行。
⒌票號AR0000000號，發票日為96年7月15日，票面金額10萬元，付款銀行臺企銀行林口分行。
⒍票號AR0000000號，發票日為96年8月5日，票面金額46萬7,000元，付款銀行臺企銀行林口分行。
⒎票號AR0000000號，發票日為96年8月15日，票面金額25萬元，付款銀行臺企銀行林口分行。
㈥林本源簽發支票號碼CN0000000號、票載發票日97年3月3日
、票面金額25萬元、付款銀行為彰化銀行林口分行，由被上訴人存入其設於系爭合作金庫銀行帳戶提出交換兌現，有支票正反面影本可參（本院卷第24至25頁）。
㈦林本源於99年5月10日經由彰化銀行匯款310萬元至被上訴人
設於系爭合作金庫銀行帳戶，有彰化銀行匯款回條聯1紙為證（本院卷第30頁）。
㈧被上訴人持有彰化銀行存款憑條三紙，內容為存款人林本源
、於98年1月14日，分別存入200萬元、20萬元至林本源之彰化銀行00000000000-0帳戶，另於98年1月15日存入上開帳戶80萬元，有彰化銀行存款憑條3紙為證（本院卷第60頁）。
被上訴人先位主張上訴人之實際經營者林本源代上訴人於附表
所示之時間向其借款，金額共396萬2,000元，迄今尚未清償，請求上訴人如數清償其本息，如認兩造未有消費借貸關係存在，上訴人受領被上訴人交付之款項即無法律上之原因，則備位依不當得利法律關係，請求上訴人返還受領之利益。上訴人則否認兩造間有消費借貸關係存在，或受有不當得利，並以前詞置辯。茲就兩造爭點及本院判斷，分述如下：
㈠被上訴人未證明已交付金錢之事實，不能認定附表編號2、4
、5、7（其中1萬元部分）、8（95年8月25日借款部分）所示之消費借貸關係存在。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。再按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上第2722號裁判要旨參照）。另按支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發支票交付他人提領尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係（最高法院86年度台上字第2031號裁判要旨參照）⒉經查：
⑴被上訴人主張兩造間有附表編號2所示之46萬元消費借
貸關係，係其於92年11月7日於其銀行帳戶提領4萬51,000元，再連同手邊現金9,000元，合計46萬元交付與林本源等語（原審卷第3頁反面之表格編號2、「證據一」欄位下之記載、原審卷第46頁），並提出上海銀行存摺存款取款憑條影本1紙及上訴人所簽發如附表編號2所示之支票影本1紙為證（原審卷第7頁）。然上開取款憑條僅能證明被上訴人於92年11月7日自其系爭上海銀行帳戶提領45萬1,000元之事實，並無法證明被上訴人將領取款項交付林本源代上訴人受領，且其餘主張交付之9,000元部分，則無任何證據證明。復以支票為無因證券，交付支票之原因關係多端，參照上開裁判要旨所示，亦不能證明被上訴人已交付林本源46萬元借款，或證明兩造間成立消費借貸關係，被上訴人主張以支票借調現金為一般社會金錢消費借貸之正常態樣，被上訴人收取上訴人交付之支票，即足以做為款項業已貸與、交付上訴人之證明云云，實無足採。被上訴人所提出之證據未能證明其業已交付貸與之金錢，其主張兩造間成立附表編號2所示之消費借貸關係，即非可採。
⑵被上訴人主張附表編號4所示之消費借貸關係，係其分
別於93年3月16日、93年3月17日自其銀行帳戶提領20萬元及40萬元後，再交付林本源等語（原審卷第3頁反面之表格編號4、「證據一」欄位下之記載、原審卷第46頁），並提出上海銀行存摺存款取款憑條影本2紙及如附表編號4所示之發票人為上訴人之支票影本1紙為證（原審卷第9頁）。同上所述，取款憑條不能證明被上訴人將所領取款項交付林本源代上訴人受領之事實，支票部分亦不能證明交付金錢之事實或認定已成立消費借貸關係，故被上訴人未能證明交付金錢之事實，其主張兩造間成立附表編號4之消費借貸關係，亦無可採。
⑶被上訴人主張兩造間成立附表編號5所示之消費借貸關
係，其係分別於93年3月22日於其銀行帳戶提領5次各2萬元，合計10萬元交付林本源代上訴人受領，及於93年3月25日於其銀行帳戶提領4萬元加上現有之現金1萬元，合計5萬元後，再交付林本源代上訴人受領等語（原審卷第3頁反面之表格編號5、「證據一」欄位下之記載及原審卷第46頁），並提出系爭上海銀行帳戶ATM領款明細影本1紙（原審卷第10頁）、上海銀行存摺存款取款憑條影本1紙及上訴人所簽發如附表編號5所示之支票影本1紙為證（原審卷第11頁）。然上開ATM領款明細及取款憑條，僅能證明被上訴人領款之事實，不能證明被上訴人已將所領取款項交付林本源，被上訴人執有上訴人名義簽發之支票亦不能證明交付金錢之事實或成立消費借貸關係，故被上訴人未能證明交付金錢之事實，其主張兩造間成立附表編號5之消費借貸關係，亦無可採。
⑷被上訴人主張兩造成立附表編號7所示之消費借貸關係
，其係於94年3月25日匯款予上訴人6萬8,000元，餘1萬元係以現金交付林本源代上訴人受領（參原審卷第3頁反面之表格編號7、「證據一」欄位下之記載、原審卷第46頁），並提出94年3月25日上海銀行匯出匯款申請書影本1紙（原審卷第14頁），及上訴人名義簽發如附表編號7所示之支票影本1紙為證（原審卷第15頁）。然被上訴人主張借款之金額為7萬8,000元，被上訴人僅證明其匯款6萬8,000元至上訴人帳戶（6萬8,000元部分詳下述），然就借款中之1萬元係以手邊現金交付林本源之部分，並無任何證據可為佐證，實難採信。另以上訴人名義簽發之支票亦無法證明交付金錢之事實或兩造間成立消費借貸關係。是被上訴人未能證明交付1萬元現金之事實，故其主張兩造間成立附表編號7中1萬元之消費借貸關係，亦無可採。
⑸被上訴人主張兩造成立附表編號8所示之95年8月25日60
萬元之借款，其係於95年8月25日於其銀行帳戶提領60萬元交付與林本源，嗣由林本源將附表編號8另一筆96年3月19日60萬元之借款（詳下述）合併簽發如附表編號8所示之票面金額120萬元之支票為憑云云（參原審卷第3頁反面之表格編號8、「證據一」欄位下之記載及原審卷第46頁），並提出95年8月25日上海銀行存摺存款取款憑條影本1紙（原審卷第16頁）、編號8所示之支票影本1紙（原審卷第18頁），及被上訴人之子林弘濬之證述為證。惟林弘濬於本院證稱：因受伊母親（即被上訴人）之請求前來作證，伊只記得大學時陪母親去領60萬元，看了母親的訴訟卷宗資料後，推算時間才知道是95年8月25日的借款，有印象聽伊父親（即林本源）向母親借錢，聽到很多次，不止一次，沒有一定時間，期間亦不能確定，父親去銀行向伊與被上訴人拿等語，有本院105年6月17日準備程序筆錄可參（本院卷第159頁至第160頁）。然證人林弘濬與被上訴人為母子關係，原即難以期待其為公正客觀之證述，且證人自承其係看完被上訴人之訴訟卷宗後才確定其在大學期間陪母親至銀行領款60萬元為95年8月25日之借款等語。顯見，林弘濬上開有利被上訴人之證述，其記憶顯係受被上訴人之訴訟卷宗資料所影響，並非證人原始客觀存於腦中之記憶，故其已受影響之記憶是否與真實相符，即非無疑，其依此記憶所為之證述，自不能遽採為有利被上訴人之認定。又被上訴人聲請訊問證人林弘濬，就林弘濬之待證事實陳稱：詳細時間，證人（即林弘濬）可能無法說明，但是證人曾經由林本源交代陪伊去銀行領錢，晚上會經過家裡會來拿等語（本院卷第81頁背面）。然證人林弘濬則證稱：該筆款項是林本源至銀行向伊及被上訴人拿取等語。是就被上訴人交付款項予林本源乙節，證人林弘濬之證述與被上訴人陳述並不相符。益徵，證人林弘濬之證述難認為真，非可採信。
⑹此外，被上訴人提出之取款憑條及支票均不足以證明被
上訴人已於95年8月25日交付60萬元予林本源代上訴人受領而成立消費借貸關係。準此，被上訴人主張兩造間成立附表編號8所示95年8月25日60萬元之消費借貸關係，亦無可採。
⒊綜上所述，被上訴人主張如附表編號2、4、5、7（1萬元
部分）、8（95年8月25日借款部分）所示之消費借貸關係，因未能證明其已交付金錢，未合於民法第474條第1項消費借貸契約成立之要件，被上訴人主張兩造間成立如附表編號2、4、5、7（1萬元部分）、8（95年8月25日借款部分）之消費借貸關係，即無可取。
㈡附表編號1、3、6、7（6萬8,000元部分）、8（96年3月19日
60萬元部分）、9、10、11部分，不能證明所交付之金錢係本於借貸之意思而為交付，不能認定兩造間成立消費借貸關係。
⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨參照）。
⒉經查：
⑴被上訴人主張兩造間成立附表編號1、3、6、7（6萬8,0
00元）所示之時間及附表編號8之96年3月19日之消費借貸關係，其並曾匯款或存款至上訴人帳戶而交付49萬7,000元、32萬4,000元、23萬6,000元、6萬8,000元、60萬元予上訴人受領等語，並提出匯款、存款憑單。上訴人亦不否認上開款項經其受領，堪認被上訴人曾交付上開金錢予上訴人受領乙節為真。
⑵惟依據上開裁判要旨所示，交付金錢之原因多端，僅有
金錢之交付仍未能認定成立消費借貸關係。尚須證明該金錢之交付係本於借貸之意思而為交付始足以認定消費借貸關係之存在。兩造不爭執林本源為上訴人之實際經營者，且被上訴人與林本源間為婚外情之關係，並育有一子等情，被上訴人復不爭執其代林本源書寫存款條，及一般都是林本源交代幫忙處理，林本源會與其分享生意及投資之事、會給予家用，其與林本源間並非僅有借錢關係，出國時林本源會給一些錢贊助（本院卷第79、
80、82頁反面）及其保有林本源彰化銀行帳戶之存款憑條、林本源匯款予訴外人 呂學峯 之匯出匯款申請書（回條聯）（本院卷第60頁、第104頁）等情，另被上訴人亦曾兌領以上訴人名義簽發如不爭執事項㈤所示之支票。再參以上訴人法定代理人林育德於原審陳稱：其父林本源為上訴人實際負責人，其擔任公司經理，但是不清楚上訴人與被上訴人間之往來，就其所知上訴人與被上訴人間並無任何交易往來等語（原審卷第56頁反面）。綜觀上情，被上訴人確實曾為林本源處理林本源自身或上訴人事務，且因林本源之故，上訴人與被上訴人於形式上出現互有金錢往來之情形，但該金錢往來之原因不明，且往來之情形隱密不為外人所知，包含林本源之子林育德在內。雖被上訴人主張不爭執事項㈤所示之支票為上訴人向其借貸之另筆借款之清償云云，並提出96年12月31日、96年10月21日、97年11月18日、92年5月12日、92年10月13日、96年1月10日、96年7月15日、96年8月5日、96年8月15日取款憑條（本院卷第49至51頁、第106至111頁），主張其曾交付借款予林本源代上訴人受領，而成立消費借貸關係，但上開取款憑條僅能證明被上訴人曾經提款之事實，尚未能證明交付款項予林本源之事實，故被上訴人主張其受領自上訴人之票款均係上訴人清償對被上訴人借款云云，即無可採。準此，上訴人因實際經營者林本源與被上訴人間具婚外情之密切關係，故林本源使用上訴人名義而與被上訴人之金錢往來隱密頻繁，且原因不明，故以被上訴人名義匯款予上訴人或存款至上訴人帳戶，非當然可認該款項係被上訴人基於借貸之意思交付金錢。況且，被上訴人自承其每月薪水僅3萬元至5萬元，其購買房屋時林本源亦有支助等情（本院卷第79頁反面及80頁）。是以被上訴人之資力亦難認得以出借上訴人數百萬元。從而，被上訴人主張其匯款予上訴人係基於借款之意思而為金錢交付等情，難認為真實。
⑶被上訴人雖以證人 李森嚴 及 吳建瑋 之證述，主張上開金錢交付係出於借貸之意思。然查：
①李森嚴於原審證稱：幾年前伊就聽林本源講上訴人向
被上訴人借錢，前年林本源說上訴人又開始進口酒，桃園一位朋友及 盧照琴 二人要提供資金讓上訴人進口酒，如果賺錢就可以還錢給被上訴人，就在林本源過世前一、二個月，林本源打了二次電話向伊借八十幾萬元，因上訴人須退還保證金予承租人，但伊沒借，後來林本源親自來找伊再談借錢的事情，伊向林本源說目前沒有錢可借，伊建議向被上訴人借，林本源說上訴人積欠被上訴人幾百萬元尚未清償，正確金額林本源沒有說，只有說幾百萬元，所以被上訴人也沒有錢可以再借給上訴人，伊又向林本源建議跟其妻弟借款，結果其妻弟有借款給上訴人，伊的印象是被上訴人在林本源過世四、五年前開始借款給上訴人，伊從未見過兩造間交付借款，亦無法確認林本源所述之借款為本件被上訴人主張之何筆借款等語，有原審104年11月6日言詞辯論筆錄可參（原審卷第54頁反面、第55頁）。而被上訴人於本院審理時自承林本源去世的訊息係李森嚴所通知，李森嚴將被上訴人當成妹妹一樣等語（本院卷第81頁），李森嚴亦陳稱：林本源介紹伊認識被上訴人，已認識二、三十年等語（原審卷第55頁）。顯見，李森嚴與被上訴人間交情甚篤，李森嚴之證述是否公正客觀且與事實相符，即非無疑。且李森嚴所證述之內容均為其聽聞林本源向被上訴人借款，並非其親自見聞兩造間之借款經過，原已無法確認林本源是否確實向李森嚴傳述李森嚴所證述之內容，且李森嚴自承無法確認林本源向其傳述之借款是否為本件被上訴人主張之借款，自難以李森嚴之證述佐證以被上訴人名義交付上訴人之款項係基於交付借款之意思而為之。另其證稱林本源約在過世四、五年前被上訴人開始借款給上訴人，而兩造不爭執林本源係在102年10月14日去世，李森嚴證稱林本源在去世前4、5年前開始向被上訴人借款，依此推算，借款期間應為97年至98年間，惟被上訴人在本件主張之借款時間92年為3筆、93年5筆、94年1筆、95年1筆、96年3筆、98年1筆，故僅有一筆98年借款（即附表編號11）與李森嚴所述之借款時間相符，然該筆借款被上訴人主張為14萬2,000元，亦與證人李森嚴所證述之數百萬元不符。另李森嚴證述因上訴人需退還承租人押租金而由林本源向伊請求借款，伊建議向林本源妻弟借款，結果其妻弟有借款予上訴人乙節，亦經上訴人法定代理人林育德否認而陳稱係其母向銀行借款300萬元其中70萬元返還承租人等語（本院卷第79頁反面）。因此，證人李森嚴於原審所為之證述內容不明，且無其他證據可佐證其確實聽聞林本源傳述，況就其證述之內容推論其所述之借款時間，亦與被上訴人所主張之借款時間未合，自難認其證述為真，亦不能佐證被上訴人交付金錢予上訴人係基於交付借款之意思。
②證人吳建瑋證稱：其原為林本源女兒男友，認識林本
源二十餘年，平日會找林本源聊天、吃飯，因林本源而認識被上訴人，林本源年紀大，眼睛不好，會請伊開車載去向被上訴人借錢，約在林本源過世前2、3年，大概有4、5次等語，有本院105年6月17日準備程序筆錄可參（本院卷第162頁正面及反面），吳建瑋證述其載林本源向被上訴人借款之時間為林本源去世之
2、3年前，如上所述林本源係在102年12月14日去世，以證人之證詞推論，其所證述之借款時間應為99年至100年間，惟被上訴人主張之借款關係均為98年之前發生之借款關係。故吳建瑋上開所證，不能佐證被上訴人交付金錢予上訴人係基於借款之意思而為。
⑷被上訴人復主張其曾領款以無褶存款交付上訴人15萬
元及交付林本源現金2萬元之方式借款予上訴人，亦經上訴人法定代理人承認而還款，另林本源與訴外人呂學峯發生交通事故於99年8月達成和解，被上訴人應林本源之請求亦自銀行領取5萬元匯款予訴外人呂學峯，林本源因與他人假扣押事件需提供310萬元擔保金亦由其與家人領款湊足後，由林美芳存款至林本源帳戶，由此可知被上訴人經常以此方式協助上訴人及林本源渡過難關，可證被上訴人以領款交付現金予林本源、或以匯款、存款方式交付上訴人而成立借款關係云云，並提出林育德與被上訴人間103年10月23日電話通話錄音譯文（本院卷第100頁）及彰化銀行存款憑條、上海銀行匯款單、提存書、取款憑條、存款單（本院卷第101、104頁、第52至60頁）。惟上開錄音譯文之內容，林育德僅向被上訴人承認林本源於去世前曾經欠被上訴人2筆借款，總共17萬元，係其父親死前曾說欠被上訴人2筆借款，並且否認林本源向上訴人借款數百萬元之事實。上訴人亦抗辯，被上訴人向林育德及其母 林薛彩雲 請求清償17萬元時，其等尚不知被上訴人與林本源間之關係，故被上訴人提出其存入上訴人帳戶15萬元之存款憑條（本院卷第101頁），即信以為真，遂清償17萬元，並非知悉或承認被上訴人領款交付現金之借款模式等語（本院卷第118頁）。是依據上開錄音譯文及上訴人之抗辯，林育德代上訴人或林本源清償被上訴人17萬元，係因其父親死前曾說欠被上訴人2筆借款17萬元，亦非承認被上訴人提出存款單、或取款憑條即可推認被上訴人交付借款予林本源或上訴人之事實，另林育德與其母所清償之17萬元款項甚少，對於被上訴人所提出之存款單、取款憑條等證據自然認定較為寬大，以期減少論爭事實真相之勞費，被上訴人主張本件借款金額高達396萬2,000元，非與前開17萬元之數額，可相提並論。另被上訴人雖保有林本源匯款予訴外人呂學峯之匯款單及存款憑條，惟該匯款單上之匯款人及存款憑條之存款人均為林本源非被上訴人，且被上訴人與林本源為婚外情關係，並且資助被上訴人購屋，照顧被上訴人母子，長期與被上訴人間互有往來，被上訴人亦自承其會辦理林本源交代之事務，被上訴人保有上開匯款單或存款憑條之原因亦可能為林本源交代被上訴人處理事務後並未取回，故亦非因被上訴人保有匯款單或存款憑條即可推論係被上訴人匯款予呂學峯或由被上訴人存款至林本源帳戶。因此，被上訴人主張其經常領款後直接存款至上訴人、林本源帳戶，或匯款予林本源之債權人，借款予上訴人或林本源云云，亦非可採。
⒊綜上所述，被上訴人因與上訴人之實際經營者即林本源間有
往來密切婚外情關係，且亦曾多次執上訴人之支票兌領票款受領自上訴人交付之款項，且原因不明，故兩造間之金錢往來原因多端，被上訴人雖於附表編號1、3、6、7（6萬8,000元部分）、8（96年3月19日60萬元部分）、9、10、11所示時間，形式上曾經有交付金錢予上訴人之狀態，但不能逕認係基於借貸之意思而為交付，被上訴人另所舉之三名證人李森嚴、林弘濬及吳建瑋之證述亦均不足以認定被上訴人所交付之款項係基於借貸之意思所為交付。況且被上訴人並未能證明其有資力可借予上訴人高達396萬2,000元之款項，又其主張之借款關係時間自92年起至98年間，時間長達6年，苟上訴人於92年間之借款尚不能清償，被上訴人應無同意繼續出借款項交付借款之理，顯見，被上訴人主張其交付金錢予上訴人係基於借貸之意思所為，實非可採。準此，被上訴人主張兩造間成立如附表附表編號1、3、6、7（6萬8,000元）、8（96年3月19日60萬元部分）、9、10、11之消費借貸關係，應非可採。
㈢被上訴人不能證明上訴人有不當得利之事實。
⒈按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求
權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103年度台上字第2198號裁判要旨參照）。
⒉被上訴人主張交付如附表所示之396萬2,000元予上訴人，
，上訴人受領該款項，為不當得利，請求上訴人返還396萬2,000元之本息。惟被上訴人並未能證明其交付如附表編號2、4、5、7（1萬元部分）、8（95年8月25日60萬元部分）所示之款項予上訴人受領，是被上訴人主張上訴人受領此部分款項而為不當得利，即非有理。另附表編號1、3、6、7（6萬8,000元部分）、8（96年3月19日60萬元部分）、9、10、11部分，被上訴人雖可證明其交付各該款項予上訴人，惟依據上開裁判要旨所示，被上訴人應就上訴人受領該款項構成不當得利之事實即他方係無法律上之原因而受利益，負舉證責任。惟被上訴人並未就該項不當得利之事實提出證據，僅空言主張如兩造間不成立消費借貸關係，則交付上訴人之款項即為不當得利，自難認有被上訴人主張之不當得利事實存在。從而，被上訴人主張上訴人受領附表編號1、3、6、7（6萬8,000元部分）、8（96年3月19日60萬元部分）、9、10、11部分款項為不當得利，依據民法第179條規定，請求上訴人返還，亦無理由。
㈣綜上所陳，本件被上訴人先位主張其於附表所示日期出借如
附表所示金額予上訴人，兩造成立消費借貸關係，依據民法第478條規定，請求上訴人返還借款，惟被上訴人或未能證明已交付金錢，或已交付金錢但不能證明係基於借貸意思所為，故未能認定兩造間成立消費借貸關係，準此，被上訴人先位主張兩造間具有消費借貸關係，依據民法第478條規定，請求上訴人清償借款，即無理由。被上訴人備位主張以如兩造間不具消費借貸關係，則上訴人受領被上訴人交付之款項即無法律上之原因，被上訴人得依據民法第179條規定請求上訴人返還不當得利，惟被上訴人或未能證明已交付款項予上訴人受領，或已交付款項予上訴人部分未能證明構成不當得利之事實，故被上訴人備位主張依據民法第179條，請求上訴人返還不當得利，亦無理由。
綜上所述，上訴人先位依據消費借貸法律關係，備位依據不當
得利法律關係，請求上訴人給付396萬2,000元及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就附表編號1、3、6、7（6萬8,000元部分）、8（96年3月19日60萬元部分）、9、10、11，合計214萬2,000元部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審就附表編號2、4、5、7（1萬元部分）、8（95年8月25日60萬元部分），合計182萬元本息部分為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，被上訴人提起附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之附帶上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本
院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
本件上訴人上訴有理由，被上訴人附帶上訴無理由，依據民事訴訟法第449條1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年7月27日
民事第二十四庭
審判長法官陳麗芬
法官周祖民法官黃珮禎附表：
┌──┬──────┬──────┬──────────┐│編號│日期（民國）│借款金額（新│上訴人簽發之支票││││臺幣）│(1)票號：│││││(2)面額（新臺幣）：│││││(3)發票日│├──┼──────┼──────┼──────────┤│１│92年2月26日│49萬7,000元│││││││├──┼──────┼──────┼──────────┤│２│92年11月7日│46萬元│(1)AR0000000│││││(2)46萬元│││││(3)93年2月7日│├──┼──────┼──────┼──────────┤│３│92年12月15日│32萬4,000元││├──┼──────┼──────┼──────────┤│４│93年3月16日│20萬元│(1)AR0000000│││93年3月17日│40萬元│(2)60萬元│││││(3)93年12月17日│├──┼──────┼──────┼──────────┤│５│93年3月22日│10萬元│(1)AR0000000│││93年3月25日│5萬元│(2)15萬元│││││(3)93年6月25日│├──┼──────┼──────┼──────────┤│６│93年11月5日│23萬6,000元│(1)AR0000000│││││(2)23萬6,000元│││││(3)94年5月5日│├──┼──────┼──────┼──────────┤│７│94年3月25日│7萬8,000元│(1)AR0000000│││││(2)7萬8,000元│││││(3)94年10月2日│├──┼──────┼──────┼──────────┤│８│95年8月25日│60萬元│(1)AR0000000│││96年3月19日│60萬元│(2)120萬元│││││(3)97年3月20日│├──┼──────┼──────┼──────────┤│９│96年9月17日│10萬元││├──┼──────┼──────┼──────────┤││96年11月12日│17萬5,000元││├──┼──────┼──────┼──────────┤││98年4月22日│14萬2,000元││└──┴──────┴──────┴──────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月27日
書記官呂筑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。