臺灣高等法院105年度上訴字第1150號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1150號刑事判決

裁判日期：民國105年07月27日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1150號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳光慶選任辯護人蔡坤廷律師上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第360號，中華民國105年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第25125號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳光慶犯普通竊盜罪部分撤銷。
陳光慶犯普通竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾玖萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、陳光慶明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得無故持有，仍於民國100年間某日，在臺北市○○路與林森北路口之寶格麗酒店內，以新臺幣（下同）2萬元之價格，向 黎萬邦 （已歿）購買具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）及非制式子彈3顆（由金屬彈殼組合直徑9.O±0.5mm金屬彈頭而成），未經許可而持有之，迄至103年12月4日下午2時許，因案為警前往其位在臺北市○○路○段○○○號住處搜索，於該處查獲並扣得上開槍枝1把及子彈3顆。
二、陳光慶與 李茉 甄原為男女朋友關係，因不滿 李茉甄 與其分手，乃基於恐嚇危害安全之犯意，於103年8月17日上午6時30分，在臺北市○○路○○○號5樓李茉甄住處，當面持上開具殺傷力之改造手槍向李茉甄恫稱：「妳不要以為我在開玩笑」，並卸下彈匣使李茉甄觀看其內子彈，復扳擊錘向李茉甄恫稱：「我殺不了妳，你殺我好了」等語，致李茉甄唯恐生命、身體受危害而心生畏懼。
三、陳光慶另於103年8月22日凌晨2時30分，在李茉甄上開住處，趁李茉甄熟睡之際，意圖為自己不法所有，而基於竊盜犯意，徒手竊取李茉甄置於上址之國泰 世華 商業銀行股份有限公司信義分行（下稱國泰世華銀行信義分行）帳號000000000000號帳戶金融卡。得手後，明知無權憑該金融卡提款，仍意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，以持該金融卡插入自動櫃員機後，鍵入金融卡密碼之不正方法，接續於同年8月23日晚間11時19分至23分在桃園市○○區○○○街○○○號國泰世華銀行北中壢分行自動提款機盜領3筆款項合計9萬元，於同年8月24日晚間11時0分至同年8月26日凌晨零時10分在嘉義市○○○路○○號國泰世華銀行嘉義分行之自動提款機盜領12筆款項合計30萬元，及於同年8月27日凌晨1時30分在高雄市○○區○○路○○○號凱旋國小自動提款機盜領4筆款項合計10萬元，合計自上開帳戶領得49萬元。 嗣李茉甄 於同年10月20日發現其國泰世華銀行金融卡遭竊後，報警處理，始查知上情。
四、案經李茉甄訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本案檢察官援引作為認定上訴人即被告陳光慶犯罪之證人即告訴人李茉甄於警詢時所為陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，本院審酌該陳述之內容，並考量該證人於偵查中已經檢察官傳喚到庭具結作證，復於原審及本院審理時到庭具結作證，並經當事人為交互詰問，因認該證人於警詢時所為之陳述，已非為證明本案犯罪事實所必要；且公訴人並未指出該證人於法院審理時到庭作證之內容，是否與其先前之警詢時陳述有明顯不符之情狀，或釋明其於警詢所言有何較為可信之特別情況，而得依刑事訴訟法第159條之2規定例外取得證據能力；此外，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據。從而，依同法第159條第1項之規定，應認證人李茉甄於警詢時之陳述不具證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決均同此意旨可參）。查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於下列認定被告犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，表示同意有證據能力，經本院於審理時提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。
三、本案認定事實所引用卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15
9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、關於事實欄一部分訊據被告就其於前揭時、地，向黎萬邦購得具殺傷力之改造槍枝1枝及非制式子彈3顆而無故持有之，嗣經警在其住處查獲該等槍枝、子彈並扣案之事實，於原審及本院審理中均坦承不諱；又警方於103年12月4日15時許，持搜索票前往被告位於臺北市○○路○段○○○號住處搜索，當場扣得手槍
1枝（含彈匣1個）及子彈3顆乙情，有臺灣臺北地方法院搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（附於偵卷第18至22頁），復有該扣案手槍、子彈可佐；又該扣案之手槍（含彈匣）及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。」有該局10
3年12月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（附於偵卷第69至70頁），堪認上開扣案之槍枝、子彈均具有殺傷力無訛。綜上事證參互析之，足認被告此部分之任意性自白與事實相符，堪予採信。被告如事實欄之犯行，事證明確，堪以認定。
二、關於事實欄部分訊據被告矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊於103年8月17日6時30分有在臺北市○○路○○○號5樓之告訴人住處，然並無持槍恐嚇告訴人云云。辯護人則為被告辯護稱：告訴人前後指訴不一，且告訴人於原審證稱其有傳簡訊跟被告說想他，倘被告曾經恐嚇告訴人，告訴人豈有在短短5天內又傳該等簡訊予被告等語，況告訴人之指證並無其他證據可資補強，自無從據以認定被告有恐嚇告訴人之犯行等語。經查：
㈠、訊據證人即告訴人於原審具結證稱：伊與被告曾是男女朋友，兩人一直交往到102年1、2月間，伊與被告分手後，被告還會跑到伊住處，伊於警詢時指稱被告在103年8月17日早上在伊住處拿槍指著伊，當時所述屬實；當天伊於早上6點下班回家，伊進門把門關上後，發現被告在伊家裡面，被告質問伊為何要分手，把伊留在客廳，伊當時已經嚇到，伊與被告坐在客廳地上，被告說沒有辦法在一起，伊讓他很痛苦，這樣活著很痛苦，被告就拿出1把深黑色手槍指著伊，然後也拿出子彈來，被告指著伊說不能在一起很痛苦，那就殺了他，後來被告又說他下不了手，不然就換伊拿槍殺他，便把手槍從地板滑過來；當時伊覺得自己死定了，因為被告是說的到做的到，伊會怕；伊於警詢時稱被告拿槍出來後指著伊說『你不要以為我在開玩笑』，並隨即卸下彈匣給伊看裡面的子彈，又扳擊錘對著伊說『我殺不了你，你殺我好了』，當時所言屬實等語在卷（見原審卷第67至68、72背面等頁），衡諸告訴人前揭證述遭被告持裝有子彈之手槍恐嚇之時點，被告確持有具殺傷力之槍枝1枝及子彈3顆乙情，業據認定如前，可見告訴人前開證述並非無據；再參以被告於原審自承：伊購得前開槍枝及子彈後，雖將之藏放在當時與告訴人同居之健康路住處，然該槍枝、子彈係放在黑色包包內，且從未將之向告訴人展示，或將自己持有槍彈之事告以告訴人，亦未曾見告訴人打開該黑色包包等情在卷，衡情苟非被告確曾於上開時、地持以恐嚇告訴人，告訴人當無從知悉被告持有槍彈之事，遑論甘冒偽證、誣告罪責，虛捏遭被告持槍彈恐嚇情節，由此，益徵告訴人上開指訴被告持槍恐嚇乙節，應可採信。
㈡、至於辯護人固以告訴人於檢察官訊問時指稱：被告是把槍放在地上，跟伊說想要殺伊，伊連槍都沒碰到，卻於原審改證稱：被告拿出1把槍指著伊，然後也拿出子彈來，指著伊說不能在一起很痛苦，那就殺了他，並把手槍從地板滑過來等語，就其所述被告當天究竟有無手持該槍枝、有無持槍指著告訴人或只是放在地上、恐嚇與持槍之時序為何、告訴人有無碰觸該槍等節，前後所述不一，以此主張告訴人之證詞有疑。然細繹告訴人上開前後陳述，對於被告當其面取出槍彈恐嚇乙情，先後證述一致，且告訴人於原審證詞係肯認其於警詢中陳述：被告拿槍出來後指著伊等語屬實，顯見告訴人於報案後之警詢時即已敘明該情，並非於審判程序中始為該等陳述，惟於檢察官訊問時，因檢察官未深入訊問案發過程，告訴人乃未完整敘及此部分之案情，況依告訴人於原審之證詞，可知被告係為求與告訴人復合，乃軟硬兼施，先取出槍彈持槍恐嚇，嗣又改採哀兵策略，故意將槍彈放置地上，諉稱自己很痛苦，要告訴人持槍殺了自己，並將槍滑過去，該內容僅係較於檢察官訊問時更為完整，非謂二者有何矛盾之處，另告訴人於原審證稱其有隔一張衛生紙把槍推過去（見原審卷第69頁背面），與其於偵查中證稱並無碰到槍，尚無矛盾，況告訴人當場有無碰觸到槍枝，應屬無關本案恐嚇案情之細節，無足據此否定告訴人證詞之可信度，是辯護人此部分所辯，均非可採。另告訴人雖於原審證稱曾以簡訊傳送其「想被告」之內容予被告，然告訴人亦證稱其與被告間之交往分分合合（見原審卷第69頁），復於本院審理中作證陳明被告於103年8月17日對其恐嚇後，其並未馬上報警，其中原因之一，是認為自己與被告曾經在一起過等語在卷（見本院卷第163頁），可知縱令被告曾對告訴人施加恐嚇犯行，告訴人仍因顧念彼此舊情，並未立即報警，是告訴人事後縱有傳送前揭簡訊予被告，因係受彼此間之感情起伏所致，無從據此否定告訴人前揭經補強之指證真實性。
㈢、據上，告訴人所為被告此部分犯行之指證，有被告之供述及前揭認定被告持有槍彈之事證可資補強佐證，堪可採信，被告辯稱此部分之起訴犯行，僅有告訴人單一且不可信之指證為據，所辯並非可採。被告如事實欄之犯行，亦事證明確，堪以認定。
三、關於事實欄三部分
㈠、訊據被告就其於103年8月22日凌晨2時30分，在告訴人住處竊取告訴人所有之國泰世華銀行金融卡，得手後，於前揭時、地，接續持該金融卡至自動櫃員機提領現金合計49萬元等情，於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人於原審證稱：伊於103年10月間發現放在住處衣櫃內之國泰世華銀行帳戶金融卡不見，該帳戶內之款項是伊的存款，使用率不高，大概兩、三個月才會看一次，該帳戶總共被盜領49萬元等語（見原審訴字卷第71、73頁）相符；此外，並有該國泰世華銀行信義分行帳戶之存摺內頁影本、提款機交易明細及自動提款機錄影畫面翻拍照片等件在卷可稽（附於偵卷第38至40、42至44、53至55等頁）。至告訴人固指稱其置於衣櫃內之上開國泰世華銀行帳戶存摺亦遺失等語，然除經被告否認有同時竊取該帳戶存摺外，衡情被告欲盜領告訴人之銀行帳戶款項，僅需持竊得之金融卡前往自動提款機提款即可，應無同時竊取存摺之必要，況公訴人提出之存摺影本、交易明細、翻拍照片等證據，亦僅足認定被告確有持用該帳戶金融卡盜領告訴人款項，而無從證明被告另有持該帳戶存摺盜領款項之情形，是告訴人此部分之指訴並無補強證據可佐，尚難逕予採信，公訴意旨認被告於103年8月22日另有竊取告訴人之帳戶存摺云云，無從認定屬實，併此敘明。
㈡、至於公訴意旨指被告係以強盜手段取得告訴人之前揭國泰世華銀行信義分行帳戶金融卡乙情，無從證明屬實，理由詳如後述。據上，因認被告此部分之自白與事實相符，可以採信，被告如事實欄之犯行，亦事證明確，堪以認定。
參、本案法律之適用
一、查被告因不滿告訴人與其分手在先，乃於與告訴人談判復合時，當面持上開具殺傷力之改造手槍向告訴人恫稱：「妳不要以為我在開玩笑」，並卸下彈匣使告訴人觀看其內子彈，復扳擊錘向告訴人恫稱：「我殺不了妳，你殺我好了」等語，該等言語舉動，衡諸常情，確足以使告訴人心生畏懼，致生危害於生命及身體之安全。又按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之金融卡及密碼，再冒充本人由自動付款設備憑卡取得他人之物，或以偽造他人之金融卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院94年度臺上字第4023號判決同此意旨參照）；再按同時犯持有手槍、子彈之罪，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍，或數顆子彈），仍為單純一罪。是核被告就犯罪事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；事實欄所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪；事實欄三所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪、刑法第339條之
2第1項違法由自動付款設備取得他人之物罪。
二、就前開事實欄之犯行部分，公訴意旨雖認被告係以手掐告訴人之脖子，強逼告訴人服用安眠藥8顆，至使其不能抗拒（熟睡）後，趁此機會盜取告訴人之國泰世華銀行金融卡得手，因認被告就取走告訴人之金融卡部分，所為係犯刑法第
328條第1項之普通強盜罪，並以告訴人之證述及被告與告訴人間之簡訊對話截圖照片為論據。惟按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。經查，此部分之起訴事實為被告所堅決否認，而本案告訴人固於104年1月17日傳送內容為「還自己帶你的領帶把我手腳綁起來，又用棉被把我捆起來，說其實可以直接把我丟下樓，之後掐我脖子兩次，想要掐死我，是你不准我不出門上班，沒有打算要讓我走出門，不吃安眠藥你說要殺了弟弟，我中間吞掉三顆你逼我吃回去，為什麼到現在不承認」等語之簡訊予被告，經被告於同日回傳「我有誠意要把錢還給你，但一時之間我借不了怎（這）麼多錢給你，可以讓我分期還給你嗎？你要我一次拿70萬怎（這）麼多我真的無能為力，而且在（再）過不久我就要去監獄執行了」等語之簡訊予告訴人，有上開簡訊截圖照片可稽（附於原審卷第84、85頁），然觀諸前揭簡訊對話內容，被告並無坦承自己有掐告訴人脖子及強逼告訴人服用安眠藥，至於告訴人傳送予被告之簡訊部分，雖係以簡訊截圖方式呈現，但就「被告有無掐告訴人脖子及強逼告訴人服用安眠藥」之待證事實，該簡訊內容性質上仍屬告訴人之指訴，無從資為告訴人證述之補強證據；至於檢察官於本院聲請傳喚證人林家卉到庭作證，證人林家卉證稱：伊與告訴人為同事，有一次告訴人用不常用的通訊軟體告訴伊她要請假，伊覺得很奇怪，問告訴人發生何事，但告訴人都沒回，隔天伊用簡訊及電話跟告訴人聯絡，告訴人跟伊說被告不知如何進到她家，把她綁起來，並餵她吃讓她睡覺的藥，之後她就昏睡、沒有意識等語在卷（見本院卷第156、159頁），經核證人林家卉前開證詞，僅能證明告訴人與證人林家卉間，曾有上開內容之簡訊、電話聯繫，然關於「被告有無掐告訴人脖子及強逼告訴人服用安眠藥」之待證事實，證人林家卉之證詞，實係轉述告訴人於審判外之陳述，性質上仍屬告訴人之指訴，而無從資為告訴人證述之補強證據。據上，公訴意旨雖起訴被告以「掐告訴人脖子及強逼告訴人服用安眠藥之方式，至使告訴人不能抗拒」之手段，盜取告訴人之銀行金融卡，認被告所為該當強盜罪嫌，然就強盜罪之最主要客觀構成要件即施以強暴手段至使被害人不能抗拒部分，檢察官之舉證實僅有告訴人之單一證述，並無其他補強證據可佐，揆諸前開說明，自不能逕以告訴人之指證認定被告此部分之被訴犯行，是應認公訴意旨所指被告此部分之犯行無據，惟起訴書已載有被告未經告訴人同意，利用使告訴人服用安眠藥之機會，盜取告訴人之銀行金融卡之內容，核與本院前揭所認定被告意圖為自己不法所有，趁告訴人熟睡時，取走告訴人金融卡之基本社會事實既屬同一，本院並於審理時一併諭知此部分法條使公訴人、被告及辯護人得為辯論，爰依法變更起訴法條，併此敘明。
三、按同時犯持有手槍、子彈之罪，所侵害者為社會法益，如以一行為同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），應依想像競合犯，從一重論處未經許可持有手槍罪。是被告以一持有具殺傷力之改造槍枝1把、子彈3顆行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。又被告持告訴人金融卡於103年8月23日、同年月24日及同年月27日，利用自動提款機盜領19次款項共計49萬元之行為，係利用竊得之同一張告訴人金融卡，為取得該金融卡之帳戶內款項，乃基於同一以不正方法由自動付款設備取得他人之物之目的，於密接時間所為之多次提款行為，侵害同一之法益，依一般社會通念難以強行分開，應認為各係數個舉動之接續施行，而論以接續犯之包括一罪。再被告起意竊取告訴人金融卡，並持之提領款項之行為，主觀上乃基於單一之行為決意，侵害告訴人所有金融卡及銀行帳戶款項之財產法益，同時觸犯普通竊盜罪及以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，亦屬想像競合犯，應從一重之普通竊盜罪處斷。被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪及普通竊盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於103年8月22日凌晨2時30分，侵入告訴人住處並躲進廁所內，見告訴人返回住處，竟基於妨害自由之犯意，施強暴、脅迫強押告訴人進臥房，並用領帶反綁告訴人手腳，以此非法方式剝奪告訴人行動自由，因認被告涉犯刑法第302條剝奪他人行動自由罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨均參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開剝奪行動自由犯行，無非以告訴人之證述及被告與告訴人間之簡訊對話截圖照片為其論據。訊據被告堅決否認有何上開剝奪行動自由之犯行，辯稱：其固於103年8月22日凌晨2時30分身處臺北市○○區○○路○○○號5樓告訴人住處，然並無剝奪告訴人人身自由等語。經查，此部分之起訴事實為被告所堅決否認，告訴人固於104年1月17日傳送內容為「還自己帶你的領帶把我手腳綁起來，又用棉被把我捆起來，說其實可以直接把我丟下樓，...，是你不准我不出門上班，沒有打算要讓我走出門」等語之簡訊予被告，並經被告於同日回傳「我有誠意要把錢還給你，但一時之間我借不了怎（這）麼多錢給你，可以讓我分期還給你嗎？你要我一次拿70萬怎（這）麼多我真的無能為力，而且在（再）過不久我就要去監獄執行了」等語之簡訊予告訴人，有上開簡訊截圖照片可稽（附於原審卷第84、85頁），然觀諸前揭簡訊對話內容，其中由被告所傳送之簡訊部分，被告並無坦承自己以領帶綑綁告訴人手腳而限制其行動自由，至於告訴人傳送予被告之簡訊部分，雖係以簡訊截圖之物證呈現，但就「被告有無以領帶綑綁告訴人手腳而限制其行動自由」之待證事實，性質上仍屬告訴人對被告犯行所為指訴，無從資為補強告訴人證述之證據；至於檢察官於本院聲請傳喚證人林家卉到庭作證，證人林家卉證稱：伊與告訴人為同事，有一次告訴人用不常用的通訊軟體告訴伊她要請假，伊覺得很奇怪，問告訴人發生何事，但告訴人都沒回，隔天伊用簡訊及電話跟告訴人聯絡，告訴人跟伊說被告不知如何進到她家，用領帶把她綁起來等語在卷（見本院卷第156、159頁），經核證人林家卉前開證詞，僅能證明告訴人與證人林家卉間，曾有上開內容之簡訊、電話聯繫，然關於「被告有無以領帶綑綁告訴人手腳而限制其行動自由」之待證事實，仍係轉述告訴人於審判外所為對被告犯行之指述，性質上仍屬告訴人之陳述。據上，公訴意旨起訴被告剝奪告訴人行動自由部分，檢察官之舉證實僅有告訴人之單一指證，並無其他補強證據可佐，此觀諸告訴人於本院以證人身分亦證稱：於警詢時，伊有跟員警說沒有保留證據等語在卷（見本院卷第165頁），即坦承就此部分指訴被告犯行，其並無其他證據可資佐證。揆諸前開說明，自不能逕以告訴人之指證認定被告此部分之被訴犯行。
四、綜上所述，公訴人所提上揭證據，無法使本院形成確信被告涉犯刑法剝奪他人行動自由罪之有罪心證，揆諸前揭說明，屬不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之判決。
丙、本案上訴之判斷
一、上訴駁回部分（即起訴被告剝奪他人行動自由，及事實欄、部分）
㈠、原審審理後，以被告被訴涉犯刑法第302條剝奪他人行動自由罪嫌部分，不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知；另就被告如事實欄一至二所示犯行部分，認事證明確，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段，第305條、第42條第3項前段、第51條第5款、修正前刑法第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告知悉槍彈均係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，仍非法持有槍彈，已對社會之秩序及安寧造成相當程度之潛在危險，且被告不思以理性態度解決其與告訴人間之感情糾葛，竟持具殺傷力之槍彈恐嚇告訴人，致告訴人心生畏懼，所為非是，兼衡被告坦承持有槍彈、否認恐嚇告訴人之犯後態度，暨其他一切情狀，就被告所犯非法持有改造槍枝罪，量處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日、所犯恐嚇危害安全罪，量處有期徒刑8月，並就前開有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑3年6月；沒收部分，認扣案之改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈2顆，經鑑定後認具殺傷力，業如前述，而為違禁物，不問屬於被告與否，均應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至扣案之子彈1顆，於鑑驗時已試射擊發而不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認已不具殺傷力，無庸宣告沒收。經核原判決採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適（至於被告行為後，刑法第38條第1項第1款、第2項關於違禁物應予沒收之規定，雖修正合併改列同法第38條第1項，並略調整文字，新法並於000年0月0日生效，然因規定內容相同，於本案適用結果並無二致，此一修正對於原判決此部分之結果不生影響，由本院逕予補充說明即可）。
㈡、檢察官上訴意旨略以：㈠被告犯後否認持槍恐嚇告訴人，足認其毫無悔意，犯後態度不佳，且其犯行造成告訴人身心極大傷害，原判決量刑過輕；㈡關於被告被訴剝奪告訴人行動自由，原判決諭知無罪部分，原判決以告訴人前後指訴不一為由，疏未就告訴人略有不一之證述作合理之比較，定其取捨，逕認告訴人之證述均不足採，復就告訴人指證被告恐嚇危害安全部分，採信告訴人亦前後陳述略有出入之證述，認定被告犯罪，而未合理說明對告訴人證詞採取不一致標準之原因為何，所為認事用法即有理由矛盾及理由不備之違誤；況被告之後取走告訴人提款卡之行為，足以作為補強告訴人證述之證據，原判決認定告訴人此部分之指證無補強證據，容有誤會；又依告訴人所述，其事後有將案發過程告知友人 林佳 （家）卉，該證人於原審傳喚未到，倘原審認該證人足以補強告訴人之指證，自應再為傳喚，甚至拘提到案，原審怠於為之，反逕認告訴人之證述無補強證據，自屬審理未盡之判決理由不備。被告上訴意旨仍執前詞否認有持槍恐嚇告訴人之犯行云云。
㈢、經查：⒈檢察官起訴被告剝奪告訴人行動自由部分，公訴人之舉證僅
有告訴人之單一證述，前開認定被告趁告訴人熟睡時竊取告訴人金融卡之犯行，與告訴人指述如何遭被告綑綁而剝奪行動自由之犯行扞格不合，自難互為補強，又上訴意旨所稱證人林家卉，經本院傳喚到庭作證後，其證詞僅係轉述告訴人於審判外對被告之指述，亦不足以補強告訴人之證詞，業據說明如前。是原判決就此部分之起訴犯行，以無從證明被告犯罪而為無罪之諭知，與本院之認定相同，至於原判決所述理由中，關於以告訴人就此部分被害過程，前後證述內容不一，非無瑕疵可指，而不予採信部分，雖有未就其餘證詞一致部分，說明如何亦不能採用之證據取捨瑕疵，然縱令採用告訴人對被告此部分遭起訴犯行之證述，仍僅有告訴人之單一指證，而不足以認定被告犯罪，是對於此部分應判決無罪之結果不生影響，檢察官上訴執此指摘，並非可取。
⒉原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由
內說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條之各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告所為前述量刑及定應執行刑，並無顯然失出或有失衡平之情事，檢察官上訴意旨所稱應加重量刑之事由，或為原審量刑時業已審酌，或係業經本院認定無從證明之起訴犯行，檢察官據此主張被告犯行重大，並指摘原審量刑過輕，顯屬無據，並非可採。
⒊被告上訴否認持槍恐嚇危害安全，所辯並非可採，亦據本院指駁如前。
⒋綜上，檢察官及被告此部分之上訴均無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分（即事實欄）
㈠、原審就被告如事實欄三所示犯行部分，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告因此部分犯行，自自動付款設備盜領之款項合計49萬元，應屬本案犯罪所得而屬被告者，原審未及依被告行為後始修正之刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收（理由詳如後述），尚有未洽。檢察官上訴意旨略以：㈠關於被告被訴強盜犯行，原判決變更起訴法條，改諭知竊盜罪部分：被告係以綑綁、手掐告訴人並強令告訴人服用安眠藥方式，致令告訴人無法抗拒，進而強取告訴人之金融卡1張，所為該當強盜罪，原判決以告訴人前後指訴不一為由，疏未就告訴人略有不一之證述作合理之比較，定其取捨，逕認告訴人之證述均不足採，復就告訴人指證被告恐嚇危害安全部分，採信告訴人亦前後陳述略有出入之證述，認定被告犯罪，而未合理說明對告訴人證詞採取不一致標準之原因為何，所為認事用法即有理由矛盾及理由不備之違誤；㈡被告犯後否認有綑綁告訴人強逼服用安眠藥等節，足認毫無悔意，犯後態度不佳，且其犯行造成告訴人身心極大傷害，且迄未返還強盜告訴人之款項，犯行重大，原判決量刑過輕。
㈡、經查：⒈檢察官起訴被告強盜告訴人金融卡部分，公訴人之舉證僅有
告訴人之單一證述，至於上訴意旨所稱證人林家卉，經本院傳喚到庭作證後，其證詞僅係轉述告訴人於審判外對被告之指述，亦不足以補強告訴人之證詞，業據說明如前；至於前開認定被告趁告訴人熟睡時竊取告訴人金融卡之犯行，與告訴人指述如何遭被告綑綁，並以手掐其脖子強逼服用安眠藥之犯行扞格不合，自難互為補強。原判決認定此部分起訴被告強盜犯行無從證明之結論，與本院之認定相同，至於原判決以告訴人指訴此部分被害情節，前後證述內容不一，非無瑕疵可指，爰不予採憑之理由，雖有未就其餘證詞一致部分，詳加說明何以亦不能採用之證據取捨瑕疵，然縱令採用告訴人就此部分起訴犯行所為不利被告之證述，仍屬僅有告訴人之單一指證，而不足以認定被告犯罪，對於判決結果不生影響。
⒉檢察官以業經本院認定無從證明之起訴犯行，主張被告否認
犯罪態度不佳且犯行重大，指摘原審量刑過輕，顯屬無據，亦非可採。
⒊惟原判決就此部分既有前述可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
㈢、撤銷改判之科刑⒈爰審酌被告竊取告訴人之金融卡，進而持以盜領告訴人銀行
帳戶內款項之犯罪動機、目的及手段，盜領款項合計49萬元之犯罪所生危害程度，犯後坦承此部分犯行，然迄未賠償告訴人所受損害之犯後態度，其與告訴人曾為男女朋友之關係，自陳大學肄業、家境勉持，擔任作業員之智識程度及生活狀況等一切情狀，仍量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
⒉被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日修正公
布，並依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」即已明確規範關於沒收之法律適用，應適用裁判時法（即修正後法律），不生新舊法比較問題。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文，但犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，同條第
5項定有明文，又宣告前開沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項亦定有明文。查被告持竊取之告訴人金融卡（非屬被告所有）前往提款機，未經告訴人之授權，擅自以輸入密碼之不正方式領得告訴人帳戶內之款項合計49萬元，業經認定如前，因提款機之提款功能係設定以持有提款卡並輸入正確密碼者為其付款對象，是本案被告以上開方式提領之款項，即係經提款機按照預設功能同意將該款項交付予持有金融卡並正確輸入密碼之被告，自屬本案犯罪所得之金錢而屬被告者，又該款項因未扣案而未發還被害人，被告雖辯稱事後已將其中19萬放回告訴人住處客廳，然為告訴人所否認，並陳明案發後其住處業已換鎖，被告復表示無證據證明將19萬元放在客廳（見本院卷第175頁），因認告訴人所述屬實，即被告辯稱已歸還19萬元，並非可採，而本案復查無前揭修正後刑法第38條之2第2項所定得不宣告或酌減沒收之情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收該犯罪所得49萬元。又關於沒收之執行，於應沒收物未予扣押，以致將來執行時發生無法以原物沒收之情形，我國以往法制及實務，均嚴格區分如應沒收物為現行貨幣時，因價值確定，故以受沒收對象之財產抵償之即可，至於為現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，故須追徵其價額（如修正前毒品危害防制條例第19條第1項、修正前貪污治罪條例第10條第
3項，最高法院98年度臺上字第5542號判決等），惟本次刑法沒收規定修正，於第38條第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」未再區分應沒收物為現行貨幣或其他財產而異其處理方式，同時將其他特別法沒收規定中有關於「應追徵其價額，或以其財產抵償之」之規定均予刪除，且依刑法施行法第10條之
3規定，將沒收全數回歸適用刑法沒收章規定，是應認依新修正刑法之規定，無論應沒收物性質為何，均以追徵其價額作為替代犯罪所得之物原物沒收之手段，至於將來實際執行時，苟受執行沒收對象不繳納或無力繳納該價額，依照向來實務見解，執行機關仍得對其財產強制執行以抵償之，此屬執行機關依強制執行法執行之問題。據上說明，爰就本案應沒收之49萬元犯罪所得，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另刑事訴訟法第473條第1項規定「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。」此係告訴人得主張發還沒收物或追徵財產之規定，告訴人應一併注意之，以維自身權益。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，修正後刑法第2條第
2項，刑法第320條第1項、第339條之2第1項、第55條、第41條第1項前段、修正後刑法第38條之1第1項前段、第38條第
3項，刑法施行法第1條之1、第10條之3，判決如主文。本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官遲中慧法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
非法持有改造槍枝罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇危害安全、以不正方法由自動付款設備取得他人之物、竊盜等罪部分，不得上訴。
剝奪行動自由、強盜部分如檢察官不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林廷佳中華民國105年8月2日附錄本案論罪科刑法條:
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。