最高法院88年度台上字第4729號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第4729號刑事判決

裁判日期：民國88年08月26日

裁判案由：貪污等

最高法院刑事判決八十八年度台上字第四七二九號
上訴人乙○○選任辯護人 林春榮 律師上訴人丙○○
甲○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十一月十日第二審更審判決（八十七年度重上更(二)字第一○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十一年度偵字第三七九三、四四一六、五三三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：(一)、上訴人乙○○、丙○○原分別係台中縣警察局霧峰分局仁化派出所主管及警員，均係依據法令從事調查犯罪職務之公務員，上訴人甲○○綽號「黑人」，原係台中縣大里市改制前之大里鄉鄉民代表會代表，亦為該市黑人汽車材料行負責人。緣於民國八十年十月二十四日晚上十時四十分許，乙○○率領仁化派出所警員 曾令奇 、 洪樹涼 、 廖嘉鴻 等四人警網執行擴大臨檢任務，於台中縣大里市○○路統一便利商店前，發現未滿十八歲之少年甲ＯＯ（000年0月000日生）駕駛懸掛車牌000－0000號（此車牌所屬車身引擎號碼為ＹＬＮ－三一一ＤＸ一二八六二號銀色一三○○西西裕隆自小客車，為 林玉佩 所有賣與 陳俊呈 ，尚未辦理過戶），而車身係 曾炳東 於八十年九月十二日二十時許在台中市○○街○○號失竊，引擎號碼為ＹＬＮ－三一一ＳＤ一一八三九號（牌照號碼應係000－0000號）西元一九八五年份之裕隆一五○○西西自小客車，行跡可疑，且舊型（西元一九八五年份）自用車懸掛嶄新車牌（八十年九月十一日新領車牌），乃加以盤查，並由曾令奇以無線電呼叫分局勤務中心查詢該輛汽車是否為失竊之贓車，為慎重起見，曾令奇分別以車牌號碼及引擎號碼加以查詢，經分局勤務中心回報，該車牌號碼之車子並無失竊，該引擎號碼之資料則需進一步確認，因勤務中心將查證之引擎號碼ＹＬＮ－三一一ＳＤ一一八三九號資料，誤輸入ＹＬＮ－三一一ＸＤ一一八三九號，致無法查出失竊資料，但所懸掛之車牌000－0000號所有人係林玉佩，曾令奇誤以為係女性，顯與引擎號碼車主係曾炳東男性不同，且甲ＯＯ復未携帶任何證件，乙○○乃下令將甲ＯＯ帶回派出所進一步查證，其時甲ＯＯ藉故打電話通知陳俊呈告知其已被帶回仁化派出所，要其速找人關說，以免被移送法辦，陳俊呈為免東窗事發（陳俊呈與甲ＯＯ及 洪啟超 係以陳俊呈為首之借屍還魂竊盜集團。三人另涉竊盜、贓物部分由檢察官另行偵結。三人因本案已被第一審法院依共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，陳俊呈被判處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年；洪啟超被判處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年；甲ＯＯ被判處有期徒刑壹年陸月；陳俊呈、洪啟超未上訴而確定，甲ＯＯ上訴於原審法院後旋即撤回亦告確定），乃央求正與其在台中市某ＫＴＶ店飲酒之 廖銘潭 ，通知與仁化派出所員警熟識當時任鄉民代表之甲○○至該派出所代為關說。回派出所後，曾令奇、洪樹涼再分別以電話向分局勤務中心查詢甲ＯＯ之前科及有無通緝資料及汽車之車牌及引擎號碼等資料，經勤務中心回報該車牌號碼與引擎號碼之所有人係不同人，顯足疑為頂拼之贓車，曾令奇並將此情報告主管乙○○。此際甲○○、廖銘潭同赴仁化派出所，陳俊呈隨後亦趕至派出所附近巷口等候消息，許、廖二人進入派出所後，甲○○乃詢問乙○○因何事逮捕甲ＯＯ，主管乙○○表示甲ＯＯ所駕駛之車子有問題，甲○○乃表示希望看渠之面子，免予追究，遂要廖銘潭至派出所外等候，由其個人與乙○○至該所主管室密談，乙○○竟萌概括之犯意，對於違背職務之行為，要求期約賄賂，即謂可看甲○○之面子免予追究，但因有其他員警知情不好處理，甲○○乃要乙○○開出免予移送追究之條件，乙○○便向甲○○表示要新台幣（下同）十萬元，經甲○○告知廖銘潭再轉達給陳俊呈，陳俊呈應允此條件，三人乃合意基於行賄犯意聯絡，推由甲○○代表轉知同意依乙○○所開出之條件期約賄賂十萬元給乙○○，乙○○遂下令曾令奇、洪樹涼（廖嘉鴻於乙○○下令前已下班先行返家）免予再繼續追查及製作筆錄或對甲ＯＯ之無照駕車及未帶行照開立罰單處罰，而將車鑰匙交由甲ＯＯ將該查扣之贓車駛離，曾令奇、洪樹涼明知甲ＯＯ係其等職務上依法逮捕以現行犯論（因持有贓物，以現行犯論）之人犯，理應移送檢察署偵辦，且明知其上屬長官乙○○縱放該人犯之職務上命令違法，曾令奇、洪樹涼竟與乙○○基於概括之犯意，及基於縱放人犯之犯意聯絡，而將職務上應予逮捕之人縱放，未予解送檢察署檢察官偵辦。翌日（廿五日）上午陳俊呈對甲ＯＯ與洪啟超謂上開賄款由伊先行墊付，惟事後仍需自伊等所竊之贓車所得支付（洪啟超此次雖未被查獲，但因與甲ＯＯ同屬陳俊呈為首之借屍還魂竊盜集團，因利害相關陳俊呈始會要洪啟超亦須負擔），甲○○、廖銘潭、陳俊呈進而再與洪啟超及甲ＯＯ同謀基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之概括犯意聯絡，由陳俊呈於當天上午叫洪啟超將九萬元交予廖銘潭轉交甲○○，當晚陳俊呈再親自將一萬元現金交予廖銘潭轉交甲○○，甲○○於賄款十萬元收齊後，隔日（即廿六日）與乙○○聯絡妥當，即於當天晚上，由其不知情之友人 張元軍 開車載其前往台中縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號乙○○住處，由甲○○私自下車進入該社區將該十萬元賄款親自交由乙○○收受。(二)、八十年十一月十六日凌晨三、四時許，曾令奇、洪樹涼二人駕駛仁化派出所編號○○三號ＢＭＷ巡邏車，在台中縣○里鄉○○路○○○號陳俊呈所租用之倉庫前，發覺甲ＯＯ正駕駛其與洪啟超甫竊得 李清觀 所有之車牌000－0000號一四八八西西喜美綠色自小客車，欲倒車進入倉庫，行跡可疑，下車上前盤查，甲ＯＯ見狀大聲喊「警察來了」，向洪啟超示警，適於該址等候之洪啟超聞聲即逃入倉庫內，曾令奇並發現甲ＯＯ即為前次所查獲之人，其二人即以無線電話呼叫派出所支援警力，此時陳俊呈適要回鳳凰路之倉庫，見情況不妙，乃不敢靠近並立即以電話聯絡廖銘潭通知甲○○到現場關說，不久乙○○亦率丙○○駕駛該所之箱型車抵達現場，曾令奇、洪樹涼二人並隨即在倉庫內又找出洪啟超，欲將其與甲ＯＯ二人帶至箱型車訊問，甲ＯＯ即向在場之員警強調伊是「黑人」甲○○之「小仔」（台語發音，即手下之意），曾令奇、洪樹涼與乙○○因此肯定甲ＯＯ即是上月底在統一超商店曾查獲過之人，以其年齡、身分應不可能擁有該車，丙○○亦在場而知悉上情，此時 葉益顧 則駕駛其所有之喜美轎車載其同事 周寶滄 趕到現場協助執行勤務，而因葉益顧、周寶滄二人較後到達，並不知上情，曾令奇繼以手提電腦查詢該喜美轎車，而因該車剛失竊，尚無法由電腦查出失竊資料，正進一步要由曾令奇依規定向車主查證該車有無失竊時，甲○○、廖銘潭駕車抵達現場，甲○○即獨自下車，經與在外服勤之警員打過招呼後，隨即進入倉庫內與乙○○、丙○○密談，甲○○仍表示希望能免予移送追究，價碼可談，乙○○、丙○○等二人基於共同對於違背職務之行為，要求期約收受賄賂之犯意聯絡，藉詞此次人數較多，價格要較高，經甲○○數度出來倉庫外與廖銘潭商量，並由廖銘潭與在附近路口守候之陳俊呈幾度電話中連繫結果，三人乃與洪啟超、甲ＯＯ共同基於行賄之犯意聯絡，經以六十萬元為放人條件，乙○○乃指示要將該贓車駛離丟棄並將倉庫清理乾淨，以避免事發再度被查獲，甲○○乃再轉告陳俊呈等人。嗣乙○○指示曾令奇、洪樹涼、葉益顧、周寶滄等員警毋庸繼續追查甲ＯＯ、洪啟超之罪嫌予以釋放。曾令奇、洪樹涼二人均明知甲ＯＯ係前曾為其等逮捕之人，洪啟超見警即逃，且甲ＯＯ、洪啟超二人未携帶任何證件，於身體露有犯罪痕跡，又依甲ＯＯ之年齡、身分應不可能擁有該車，而可認係屬贓車，甲ＯＯ、洪啟超二人顯可疑為犯罪人，應均以現行犯論，而為其等職務上應予逮捕之人犯，竟因甲○○民意代表之請託及礙於主管下令之情面，明知乙○○上開下達職務之命令違法，仍與乙○○、丙○○基於縱放人犯之犯意聯絡，將甲ＯＯ、洪啟超二人予以人車縱放，未依法逮捕並移送檢察署偵辦，葉益顧、周寶滄二人則因未曾參與上次逮捕甲ＯＯ之行動，且較慢抵達而不知上情，均未表示意見，亦任由甲ＯＯ、洪啟超二人離去，嗣當日陳俊呈將另部喜美車出售予不知情之 陳明黨 ，另再向陳明黨借支十萬元而湊足三十萬元，當天下午乃依約將六十萬元中之三十萬元現金送至廖銘潭處，當晚廖銘潭隨即將三十萬元之賄款送交甲○○住處，甲○○原待其餘三十萬元湊齊後，再一併送交乙○○，但因逾三日（即同年月十九日）陳俊呈、洪啟超、甲ＯＯ即被台中縣警察局刑警隊逮捕，短時間內無法再湊足其餘三十萬元，甲○○乃暫時保管該款，迄未交付等情。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○、甲○○部分之判決，改判論處乙○○連續依據法令從事調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑；丙○○共同依據法令從事調查職務之人員，對於違背職務之行為期約賄賂罪刑；甲○○共同連續成年人與未滿十八歲之人對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。惟查：(一)、科刑之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。而刑法第一百六十三條第一項所定公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人罪，係指公務員對於職務上依法逮捕拘禁之人，於其逮捕拘禁中，故意縱放者而言，若其所縱放者非在其職務上逮捕拘禁之中，即與該罪之構成要件不符，尚難以該罪相繩。原判決關於事實欄二之部分，論乙○○、丙○○共同牽連犯刑法第一百六十三條第一項之罪，然其事實欄係記載曾令奇、洪樹涼發覺甲ＯＯ正駕駛其與洪啟超甫竊得李清觀所有之車牌000－0000號自小客車，欲倒車進入倉庫，行跡可疑，下車上前盤查，甲ＯＯ見狀大聲喊「警察來了」，向洪啟超示警，洪啟超聞聲即逃入倉庫，曾令奇等即以無線電話呼叫派出所支援警力，不久乙○○率丙○○抵達現場，曾令奇、洪樹涼隨即在倉庫內找出洪啟超，欲將其與甲ＯＯ帶至箱型車訊問，（旋因甲○○抵現場與乙○○、丙○○期約六十萬元為放人條件）嗣乙○○指示曾令奇、洪樹涼等員警毋庸繼續追查甲ＯＯ、洪啟超之罪嫌予以釋放，曾令奇、洪樹涼明知甲ＯＯ、洪啟超二人顯可疑為犯罪人，應均以現行犯論，而為其等職務上應予逮捕之人犯，竟因甲○○之請託及礙於主管下令之情面，明知乙○○下達職務之命令違法，仍與乙○○、丙○○基於縱放人犯之犯意聯絡，將甲ＯＯ、洪啟超二人予以人車縱放，未依法逮捕並移送檢察署偵辦等情。則究竟乙○○、丙○○、曾令奇、洪樹涼等是否曾以現行犯已將甲ＯＯ、洪啟超二人逮捕拘禁，或僅認其行跡可疑而加以盤查訊問，本院前次發回已指示應詳加調查予以明確認定在事實欄記載，原判決仍未詳加認定予以記載，故其瑕疵依然存在，尚難資為判斷此部分適用法律當否之依據。(二)、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決關於事實欄二部分，論甲○○及廖銘潭、陳俊呈、洪啟超、甲ＯＯ共同行賄罪，然此部分之事實係記載，甲ＯＯ駕駛其與洪啟超甫竊得之自小客車被曾令奇、洪樹涼發現盤查，並將彼二人帶至乙○○所駕駛之箱型車訊問，陳俊呈見狀以電話聯絡廖銘潭通知甲○○到現場關說。嗣甲○○、廖銘潭駕車抵達現場，甲○○即獨自下車進入倉庫內與乙○○、丙○○密談，要求期約賄賂之事，經甲○○數度出來倉庫外與廖銘潭商量，並由廖銘潭與在附近路口守候之陳俊呈幾度電話連繫結果，三人乃與洪啟超、甲ＯＯ共同基於行賄之犯意聯絡，經以六十萬元為放人條件，乙○○乃指示要將該贓車駛離丟棄，並將倉庫清理乾淨，以避免事發再度被查獲等情。如果無訛，則甲ＯＯ與洪啟超當時被帶至箱型車訊問，適為陳俊呈發現，自行通知廖銘潭聯絡甲○○出面與乙○○等關說期約賄賂，甲ＯＯ、洪啟超二人就期約賄賂之事，如何能與甲○○等有犯意之聯絡，原判決事實未詳加記載認定，已有可議。且其理由內綜合相關證據亦僅說明甲○○確有與陳俊呈、廖銘潭等人同謀後，由甲○○與乙○○、丙○○二人達成期約賄賂後，始下達命令放人（見原判決第二十一頁背面末三行起至第二二頁第二行），並未說明憑何證據認定甲○○等三人與甲ＯＯ、洪啟超二人就此部分如何有期約賄賂之犯意聯絡，本院前次發回時已指明未舉出其所憑證據及認定之理由，自嫌理由不備，難謂為適法，原判決就此仍未補正欠缺如故，自難予維持。乙○○、丙○○、甲○○均上訴，執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至於其他有牽連犯及連續犯關係之收受（交付）賄賂、期約賄賂部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回（原審受命法官陳世雄，與本院法官陳世雄係同姓名非同一人）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年八月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月一日