裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1247號刑事判決
裁判日期：民國94年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1247號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人柳聰賢律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2335號中華民國94年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第14336號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨係以：被告甲○○意圖牟利，基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，於93年7月初某日凌晨2時許，在高雄市○○區○○○路○○號地下1樓「ShoomLoungePub」處，以1小包600元之價格，販賣第三級毒品愷他命予 王憲霖 、 謝建平 ；又於同年7月16日凌晨2時30分許，在上開Pub內，以1小包600元之價格，同時販賣第三級毒品愷他命予王憲霖、謝建平；又意圖販賣而持有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）59顆，並將之藏放在上開Pub辦公室內，伺機販賣予不特定人。嗣於93年7月16日凌晨3時40分許，在上開Pub為警查獲，並扣得第三級毒品FM259顆，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌（公訴人於原審論告時認意圖販賣而持有第三級毒品與販賣第三級毒品為實質上一罪之吸收關係）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉有販賣第三級毒品之犯行，無非係以被告於警詢、偵查中之自白，證人王憲霖、謝建平於警詢、偵查中之證述為其論據，而認被告涉有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，則係以被告為警查獲時所持有之FM259顆，而查扣之FM2顯已逾一般個人施用之所需，顯見被告持有該數量龐大之FM2，係供販賣之用等語為其論據。然訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：所販賣的不是第三級毒品愷他命，售予王憲霖被查扣之物經檢驗結果不是愷他命，另查扣之FM2是到維德診所看病時，維德診所所開的藥，是伊要自己吃的等語。
四、經查：㈠販賣第三級毒品部分：
⑴被告雖於警詢、偵查中、原審及本院均坦承有販賣第三級
毒品愷他命予謝建平、王憲霖之犯行，而證人謝建平、王憲霖於偵查中及原審審理時亦均證稱有向被告購買愷他命之事實。惟證人王憲霖於原審審理時證稱：7月16日為警查扣之1包愷他命就是當天向甲○○購買的等語（見原審卷第191頁），而該扣案疑似愷他命之粉末1包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，為Acetaminop
hen西藥成分，不屬管制藥品，有該院93年8月31日編號第0000-000號檢驗報告1紙在卷可憑（見偵查卷第48頁），則被告於93年7月16日凌晨2時30分許，在上開Pub內所販賣予證人王憲霖之粉末顯非第三級毒品愷他命。
⑵又證人謝建平於原審審理時另證稱：伊在7月初有跟甲○
○買過愷他命，7月初買的與7月16日買的是否一樣，伊不知道如何分種類，就是愷他命，是粉末白色，7月初所買的都吃掉了，吃下去的感覺會頭暈，不會亢奮等語（見原審卷第183頁至第185頁），再參以證人謝建平、王憲霖為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，均呈愷他命陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年10月19日編號第0000-000號、第0000-000號檢驗報告各1紙在卷可憑（見原審卷第208頁、第209頁），本件除證人王憲霖、謝建平主觀上所認購買的係愷他命外，尚乏其他證據足認證人王憲霖、謝建平於93年7月初向被告所購買者即為愷他命。
⑶綜上所述，被告究否確有本件販賣第三級毒品愷他命之犯
行，本院認為仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。且縱依「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，被告販賣不屬管制藥品之Acetaminophen行為亦不構成犯罪（最高法院19年非字第35號判例參照）。此外復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，依前開判例之意旨，被告此部分犯罪，尚屬不能證明，則原審所為被告此部分無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，經核難認有理由，應予駁回。
㈡意圖販賣而持有第三級毒品部分：
⑴被告於93年7月16日凌晨3時40分許，為警在高雄市○○
區○○○路○○號B1之1「ShoomLoungePub」內查獲，並扣得第三級毒品FM259顆乙節，為被告所不否認，且扣案疑似FM2之錠劑59顆，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確均係FM2無訛，有該院93年8月24日編號第0000-000號檢驗報告1紙在卷可憑（見偵查卷第47頁），此部分之事實固堪信為真實。
⑵惟被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均否認有意圖
販賣而持有FM2之犯行，且證人即查獲之警員 李榮忠 於原審審理時亦證稱：當初只是例行性執行取締Pub的勤務，進去後看到有人在吸食愷他命，甲○○部分是有幾個同事在他辦公室查到的等語（見原審卷第186頁），是並無證據足認被告持有該扣案之FM2是作為販賣之用。
⑶又扣案之FM259顆數量非鉅，與販賣毒品之行為並無絕對
之證據關聯性，被告辯稱該扣案之毒品是其所施用亦非全無可能，自無法以此毒品數量逕得證明被告有營利之意圖，且參以扣案前揭數量之毒品本可供被告一段期間之施用，而攜帶毒品在身之原因非僅唯一，又無證據足以認定被告有何將扣案毒品意圖販賣他人之事實，尚難遽以被告隨身攜帶查扣毒品之數量，率認被告即有持以販賣之意圖。⑷綜上所述，公訴人起訴所憑證據無從證明被告有何被訴意
圖販賣第三級毒品之犯行，自難僅以被告於案發當時持有扣案之FM259顆乙節，即推認被告有欲將所持有之FM2販賣營利之不法意圖，公訴人所為舉證在客觀上尚未達於一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告犯罪之程度；既尚有合理懷疑之存在，於被告所辯非全無可採之情況下，自不得僅憑主觀上之推測，而將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。此外，並無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之犯行，依前開判例之意旨，應認被告此部分犯罪，尚屬不能證明。則原審所為被告此部分無罪之諭知，並無不當。公訴人上訴意旨，仍執：被告持有FM2數量高達59顆，顯逾一般個人施用之所需，足見其持有該FM2，應係意圖供販賣所有等詞，指摘原審此部分判決不當，經核難認有理由，應予駁回。
五、被告連續販賣第二級毒品罪，業經原審判刑確定，本院不予論列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國94年10月27日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年10月31日
書記官熊惠津
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