裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2264號刑事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2264號上訴人即被告 楊長軒 選任辯護人 范晉魁 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第743號，中華民國106年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第7367、7368號、12236號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊長軒（綽號「 安同 」）、 蔡小清 係同居男女朋友關係，楊長軒曾有多次違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例等前科，其中①於民國100年間，因施用毒品案件，經原審法院以101年度簡字第5802號（原審判決誤載第5082號，應予更正）刑事簡易判決判處有期徒刑5月，共3罪，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1日，應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以1000元折算1日確定；②於101年間，因施用毒品案件，經原審法院以101年度簡字第1411號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；③於101年間，因施用毒品案件，經原審法院以101年度簡字第4897號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；④於101年間，因施用毒品案件，經原審法院以102年簡字第973號刑事簡易判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日確定。上開①②③所示之罪所處之刑，嗣經原審法院以102年度聲字第60號刑事裁定應執行有期徒刑1年9月確定，自101年8月16日起入監執行（指揮書執畢日期103年10月15日），自103年10月16日起接續執行上開④所示之罪所處之刑，於103年7月18日假釋付保護管束出獄，嗣於103年8月22日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論（現另案在監執行中，指揮書執畢日期109年8月14日）。
二、詎楊長軒於上開有期徒刑執行完畢後，仍不知悔改，5年以內，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款管制之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與蔡小清基於共同意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以楊長軒所持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，共同為下列行為：
㈠於附表一編號1所示時間，分由楊長軒以上開行動電話門號
與陳 信宏 所持用門號0000000000號（原審判決誤載為0000000000號）行動電話聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命之地點及數量等買賣毒品事宜，再由蔡小清於民國104年12月22日晚上7時10分43秒許楊長軒與 陳信宏 該通對話結束後之某時許，依楊長軒指示，持楊長軒所交付重約1公克之第二級毒品甲基安非他命1小包，前往約定交易地點即新北市○○區○○路○○○巷○弄○號2樓巷口全家便利超商前，交付予陳信宏，向陳信宏收取毒品價金500元後，再全數交付楊長軒所有，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳信宏。
㈡於附表一編號2所示時間，分由楊長軒以上開行動電話門號
與陳信宏所持用門號0000000000號（原審判決誤載為0000000000號）行動電話聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命之地點及數量等買賣毒品事宜後，於104年12月28日17時47分2秒許該通對話結束後之某時許，由楊長軒騎車搭載蔡小清一同前往約定交易地點即上址巷口全家便利超商前，由蔡小清將重約1公克之第二級毒品甲基安非他命1小包交付予陳信宏，向陳信宏收取毒品價金500元後，再全數交付楊長軒所有，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳信宏。
三、楊長軒復明知甲基安非他命亦係藥事法所管制之禁藥，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示時間，以其所持用之上開行動電話門號與 張鴻裕 所持用門號0000000000行動電話聯絡後，於104年11月26日19時3分44秒許該通對話結束後之某時許，在新北市○○區○○路與連城路口之麥當勞附近大樓內（起訴書及原審判決書均載為新北市中和區某處），將重約0.3公克僅足供施用1次之甲基安非他命1小包（無證據證明淨重達10公克以上）無償轉讓予友人張鴻裕施用。
四、嗣經警對楊長軒所持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，於105年2月23日23時許，持原審法院所核發之105年度聲搜字第452號搜索票及經蔡小清同意後，在楊長軒、蔡小清所居住之新北市○○區○○路○○○號4樓執行搜索查獲，並扣得蔡小清所有，均與本案無關，而係供其平日對外聯絡使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及施用毒品所用之吸食器1組。
五、案經新北市政府警察局 永和 分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴範圍：被告即上訴人楊長軒就原審判決全部提起上訴，業經被告於本院準備程序供述在卷（本院卷第248頁），並有被告之刑事上訴理由狀各1份附卷可稽（本院卷第98至100頁），先予敘明。
二、證據能力：本案檢察官、被告及選任辯護人於本院審判期日對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷第249至255、355至362頁），爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、被告楊長軒對於上開事實於警偵詢、原審及本院審理時坦承不諱（偵7367號卷第266至269、272至273、294至301頁；原審卷一第130、305頁；本院卷第249、365頁），上開事實㈠㈡部分，並經同案被告蔡小清於警偵詢、原審及本院審理時坦認無訛（偵7367號卷第44至46頁；偵7368號卷第265至267頁；原審卷一第281、305頁；本院卷第420頁），上開事實㈠㈡部分，復經證人陳信宏於警偵詢時證述屬實（偵7367號卷第55至61頁；他5699號卷第62至63、285頁），且有陳信宏指認被告2人之新北市政府警察局永和分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及如附表一編號1、2所示通訊監察譯文各1份附卷可稽（偵7367號卷第101、102、244至247頁）；上開事實部分，則據證人張鴻裕於警偵詢時證述在卷（他5699號卷第74至75、78、105頁），並有張鴻裕指認被告楊長軒之新北市政府警察局永和分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及如附表二所示通訊監察譯文各1份在卷可憑（偵7367號卷第250至251頁）。據此，足認被告上開自白均屬實可採，被告上開事實㈠㈡所示與同案被告蔡小清共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳信宏之犯行，以及被告上開事實欄所示轉讓甲基安非他命予張鴻裕之犯行，均堪認定。
二、至被告下述警偵詢筆錄，以及證人張鴻裕警詢筆錄雖有下述顯然誤載，然無礙於被告上開犯行之認定，附此敘明：
㈠被告警偵詢筆錄中：
⒈「（現警方提示手機門號0000000000於105年12月22日與
行動門號0000000000之通訊監察譯文供你查看，譯文內容如下，譯文中A為手機門號0000000000使用人，B為0000000000使用人，該手機門號0000000000使用人為何人？）應該是陳信宏。」（偵7367號卷第294頁以下），就通訊監察譯文通話時間雖載為「105年」12月22日，然核諸所提示之該次通訊監察譯文內容，與被告及陳信宏在「104」年12月22日如附表一編號1所示之通訊監察譯文內容相同，堪認此部分筆錄中關於「『105年』12月22日」之記載，應係「『104年』12月22日」之誤載。
⒉「（現警方提示手機門號0000000000於105年12月28日與
行動門號0000000000之通訊監察譯文供你查看，譯文內容如下，譯文中A為手機門號0000000000使用人，B為0000000000使用人，此通譯文內容所講何事？）一樣是要拿毒品。」（偵7367號卷第297頁以下），就通訊監察譯文通話時間雖載為「105年」12月28日，然核諸所提示之該次通訊監察譯文內容，與被告及陳信宏在「104」年12月28日如附表一編號2所示之通訊監察譯文內容相同，堪認此部分筆錄中關於「『105年』12月28日」之記載，應係「『104年』12月28日」之誤載。
⒊「（提示卷附105年11月26日0000000000與0000000000通
訊監察譯文，編號E1至E4）是否為你與張鴻裕之通話？內容為何？）是，我就是綽號安同之人…我們約在中和 員山 路與連城路的麥當勞，通完電話後2分鐘見到面。」（偵7367號卷第266頁以下），就通訊監察譯文通話時間雖載為「105年」11月26日，然核諸所提示之該次通訊監察譯文內容，與被告及陳信宏在「104」年11月26日如附表二所示之通訊監察譯文內容相同，堪認此部分筆錄中關於「『105年』11月26日」之記載，應係「『104年』11月26日」之誤載。
㈡證人張鴻裕警詢筆錄「（現警方提示手機門號0000000000於
105年11月26日與行動門號0000000000之通訊監察譯文供你查看，譯文內容如警方提供資料：（譯文中A為手機門號0000000000使用人，B為0000000000使用人）上述譯文資料是否為你要向手機門號0000000000使用人購買毒品之譯文？）我有跟他聯絡，但我沒向他購買毒品。」中（他5699號卷第74頁以下），就通訊監察譯文通話時間雖載為「105年11月26日」，然核諸所提示之該次通訊監察譯文內容，與被告及張鴻裕在「104年」11月26日如附表二所示之通訊監察譯文內容相同，堪認此部分筆錄中關於「『105年』11月26日」之記載，應係「『104年』11月26日」之誤載。
三、按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項分別定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，平價供應他人施用，而為販賣第二級毒品犯行之理。因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品份量，而從中賺取差價牟利（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨）。準此，被告在與同案被告蔡小清為上開事實欄㈠㈡所示共同販賣第二級毒品犯行時，若非基於預期有相當利得，事實上復有從中牟利，其要無甘冒罹重典風險而為之理，此亦經同案被告蔡小清於警詢中供稱：被告係以2500元價格購買5公克甲基安非他命後，再將每包未達1公克之甲基安非他命以500元至1000元之價格販出牟利等語無訛（偵7367號卷第51頁），堪認被告確有藉其與同案被告蔡小清上開共同販賣第二級毒品犯行，從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實甚明。從而，被告上開事實㈠㈡所示共同意圖營利而販賣第二級毒品犯行，均事證明確，應予依法論處。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為上開事實所示轉讓甲基安非他命之犯行後，藥事法第83條之規定業經修正，並經總統於104年12月2日公布，於同年月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後藥事法第83條第1項規定將得併科之罰金刑上限提高，以修正前藥事法第83條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定論處。
五、次按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生福利部前身即行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理。嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第2級毒品，均屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且104年12月2日公布，於同年月4日施行之修正前藥事法第83條第1項規定之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項規定之法定刑為「六月以上，五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」相較後，以修正前藥事法第83年第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之第二級毒品達淨重十公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。準此，被告於上開事實所示時、地將重約0.3公克之甲基安非他命無償轉讓予友人張鴻裕施用，業經被告於警詢時供述：「（你請證人張鴻裕施用安毒時間、地點？）時間為104年11月26日19時20分左右，地點在新北市○○區○○路跟 員山路 口的麥當勞附近大樓內。」「（你拿多少安毒給張鴻裕施用？）我當時身上僅剩下一小袋安毒，大約0.3公克左右，我就拿給張鴻裕施用。」「（張鴻裕是否有拿錢給你？）沒有。」等語在卷（偵7367號卷第300至301頁），且依證人張鴻裕於偵查中證稱：「（提示卷附104年11月26日通訊監察譯文編號E1至E4）是否為你與楊長軒之通話內容？詳情為何？）是，我約跟他碰面拿安非他命，…怕在電話中講會被抓，所以見面講…我在中和員山路的麥當勞等他，是E4通話後約10分鐘見到面…我才說我要跟他買1公克的安非他命，他說他沒有那麼多，他從身上拿出一些安非他命，我在現場施用，用現場的玻璃球燒烤吸食。」等語（他5699號卷第105頁），可徵被告該次無償轉讓予張鴻裕施用之甲基安非他命數量甚微，僅足供張鴻裕該次施用，衡常應未逾轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款所定轉讓之第二級毒品淨重10公克以上之數量，總此，堪認被告供稱其該次係無償轉讓重約0.3公克之甲基安非他命予張鴻裕施用等語屬實可採。此外，復無證據證明被告該次無償轉讓予張鴻裕施用之甲基安非他命數量淨重達10公克以上，而張鴻裕又非未成年人，無應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定加重其刑之情形，是被告上開無償轉讓甲基安非他命予張鴻裕施用之犯行，自應適用修正前藥事法第83條第1項規定予以論處，且關於犯罪之處罰，所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，亦不得割裂適用（最高法院103年度台上字第1812號判決意旨可參）。
六、核被告上開事實㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；上開事實欄所為，則係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告上開事實㈠㈡所示之販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，均應為其等嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與同案被告蔡小清就上開事實㈠㈡所示犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告有上開事實所示之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內，再犯上開如事實欄㈠㈡、所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，除上開如事實欄㈠㈡所示各次販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，均應就其餘法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告上開數次犯行間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。又：
㈠犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，
毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就其上開事實㈠㈡所示各次販賣第二級毒品犯行於警偵詢、原審及本院審理時均自白犯罪，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並應依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院103年度台上字第4607號判決意旨參照）。茲查：
⒈被告對其販賣之毒品來源，雖於警詢時供稱：毒品來源就
只有 范勝利 等語（偵7367號卷第318頁），同案被告蔡小清於警詢時供稱：毒品來源均係向綽號「 朱利 」男子亦即同案被告范勝利所購買等語（偵7367號卷第43、47頁）。
然本案係經警對被告所持用之上開行動電話號碼進行通訊監察後，依據通訊監察對話內容，認被告、同案被告蔡小清、范勝利（另行審結）均涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，遂分別以被告及同案被告范勝利為被搜索人，向原審法院聲請核發搜索票，經原審法院於105年2月18日同日核發搜索票，以及臺灣新北地方法院檢察署檢察官於105年2月23日分別以同案被告蔡小清、范勝利為被拘提人核發拘票後，同日分別對被告及同案被告范勝利住所進行搜索查獲被告及同案被告蔡小清、范勝利到案，非因被告供述而查獲同案被告范勝利等節，此核諸同案被告范勝利之臺灣新北地方法院檢察署檢察官拘票、原審法院105年度聲搜字第452號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局扣押物品目錄表、執行逮捕拘禁告知本人通知書、告知親友通知書（偵7367號卷第80至84、87、88頁）、被告之原審法院105年度聲搜字第452號搜索票、同案被告蔡小清之臺灣新北地方法院檢察署檢察官拘票、執行逮捕拘禁告知本人通知書、告知親友通知書、自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵7367號卷第89至98頁）即明。是被告上開所供，與毒品危害防制條例第17條第1項所定之供出毒品來源規定不符，無依該條項規定減輕或免除其刑之適用。⒉至被告於偵查中供稱：毒品來源為「 吳瑞陽 」等語（偵73
67號卷第269頁），經核被告之警偵詢及原審筆錄內容，被告除供稱「吳瑞陽」外，別無其他足使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查查獲關於「吳瑞陽」者之姓名、年籍、住居所或其他可資辨別特徵之供述，此有被告楊長軒之警偵詢及原審筆錄在卷足憑。且因缺少其他足以特定之資料，故偵查機關未因此查獲其他共犯或正犯，亦有臺灣新北地方法院檢察署106年1月17日新北檢兆冬105偵7367第302126號函文、新北市政府警察局永和分局106年1月19日新北警永刑字第1063411020號函文各1份附卷可稽（原審卷第171、172頁），是被告亦無因其此部分供述，而適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之餘地，附此敘明。
㈢次按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨可資參照）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨）。茲依卷證資料所示，並無堪認被告為本件共同販賣第二級毒品犯行，以及轉讓禁藥犯行時，有迫於情勢，誤蹈法網而為之情事，審酌其為牟取自己不法之利益，為上開共同販賣第二級毒品犯行，轉手之間，輕易賺取量差或差價獲利，販賣、轉讓甲基安非他命，戕害人體身心之健康，投機僥倖心態可見一斑，危害社會治安，助長不良風氣，無從認定被告在為上開轉讓禁藥及共同販賣第二級毒品犯行時之犯罪原因與環境，在客觀上有足以引起一般同情之事由存在，有何顯可憫恕，縱予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重之處。況被告上開共同販賣第二級毒品犯行，因在偵審中自白犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，亦無宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情。至被告有無不良素行、販賣次數、所獲利益高低、事後有無坦承犯行、態度是否良好等，則均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。是被告及選任辯護人具狀提起本件上訴時及於本院準備程序、審理時，以被告犯後自白犯行，且販賣次數僅有2次，所獲取之利益輕微，惡性尚輕等為由，請求就其上開轉讓禁藥及共同販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減刑度云云（本院卷第98至100、248、368頁），委無可採，併予敘明。
七、原審認被告上開犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款等規定，對被告論罪科刑，並審酌被告有違反毒品危害防制條例等案件之犯罪紀錄，素行非佳，知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣第二級毒品予他人，並轉讓禁藥甲基安非他命予他人，使他人受毒品之害，對社會所生危害甚鉅，考量被告販賣之甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之數量均非甚鉅，販賣毒品所獲利益有限，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、為高中畢業之智識程度（原審卷一第90頁被告戶籍資料查詢結果）、生活狀況及犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，就被告上開事實欄㈠㈡所示2次販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑3年8月，以及上開如事實欄所示轉讓禁藥犯行，量處有期徒刑7月，併定其應執行刑有期徒刑4年8月。復說明被告行為後，刑法關於沒收規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收規定，亦於105年6月22日修正公布，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，毋庸依刑法施行法第10條之3規定排除其適用。關於供犯罪所用之物之沒收，毒品危害防制條例第19條第1項規定不論屬於犯罪行為人者均應沒收，異於刑法沒收規定，應依刑法第38條第2項但書優先適用之。然毒品危害防制條例就上揭供犯罪所用物之沒收，若有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情況時，則未予規定，參考毒品危害防制條例第19條立法理由，故認若有上揭情形，仍應回歸適用刑法第38條第4項規定，以及㈠未扣案之不詳廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係為被告所有，做為聯絡上開事實㈠㈡所示共同販賣第二級毒品事宜供犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開事實欄㈠㈡所示共同販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告為上開事實欄所示轉讓禁藥犯行前，雖曾持用未扣案之上開行動電話門號與張鴻裕聯絡碰面，然通話中未談及轉讓禁藥甲基安非他命事宜，迨雙方碰面後，被告始轉讓禁藥甲基安非他命予張鴻裕，故難認該行動電話係供被告上開轉讓禁藥犯罪所用之物，自無依刑法第38條第2項前段宣告沒收；㈡被告上開事實㈠㈡所示各次販賣第二級毒品犯行之犯罪所得現金各500元，雖均未扣案，惟均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定於其上開事實欄㈠㈡所示各次販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；㈢至扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及吸食器1組，雖均係同案被告蔡小清所有，然係分別供同案被告蔡小清平日對外聯絡使用及施用毒品所用之物，且無證據證明與被告本案上開犯行有關，且非違禁物，爰均不為沒收諭知；以及㈣被告上開犯行經宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定應併執行之，爰不另就多數沒收合併宣告之理由。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，量處上述刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告及選任辯護人以原審就被告上開事實㈠㈡所示共同販賣第二級毒品犯行，以及上開事實所示轉讓禁藥犯行之量刑及定應執行之刑過重，請求本院從輕量刑，並就被告上開事實㈠㈡、所示犯行，均依刑法第59條規定予以酌減云云為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國107年4月11日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國107年4月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表一】┌───────────────────────────────────────────────────┐│【編號１】│├─────┬──┬─────┬─────┬───────────────────────┬──────┤│監察號碼Ａ│方向│通話對象│通話時間Ｂ│通訊監察譯文內容│頁碼│├─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤│0000000000│←│0000000000│104/12/22│陳信宏：安同。│譯文編號A4││楊長軒││陳信宏│16：58：51│楊長軒：嘿。│││││││陳信宏：好還壞，現在。│偵7367卷第││││││楊長軒：好。│244、245頁││││││陳信宏：我等你啦，現金給你啦。│││││││楊長軒：好。│││││││陳信宏：現在喔。│││││││楊長軒：等一下好不好。│││││││陳信宏：沒關係，你看幾點，我等你。│││││││楊長軒：現在幾點？│││││││陳信宏：現在5點。│││││││楊長軒：6點好不好？│││││││陳信宏：5百塊好不好？│││││││楊長軒：齁。│││││││陳信宏：好不好？│││││││楊長軒：好啦。│││││││陳信宏：好，掰掰。││├─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤│0000000000│←│0000000000│104/12/22│陳信宏：安同。│譯文編號A5││楊長軒││陳信宏│18：09：15│楊長軒：嘿。│││││││陳信宏：現在。│偵7367卷第││││││楊長軒：好。│245頁││││││陳信宏：啥？│││││││楊長軒：好。│││││││陳信宏：我等你喔。│││││││楊長軒：好啦。│││││││陳信宏：謝謝，謝謝。││├─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤│0000000000│←│0000000000│104/12/22│陳信宏：安同。│譯文編號A6││楊長軒││陳信宏│18：53：48│楊長軒：喂。│││││││陳信宏：現在要7點了。│偵7367卷第││││││楊長軒：你有辦法過來嗎？│245、246頁││││││陳信宏：你幫我裝在球裡面就好。│││││││楊長軒：我沒那種東西。│││││││陳信宏：我有阿。│││││││楊長軒：我沒辦法過去。│││││││陳信宏：你沒辦法過來喔。│││││││楊長軒：我叫人拿過去了。│││││││陳信宏：誰幫我？│││││││楊長軒：我叫人拿去了。│││││││陳信宏：這樣喔，那可以叫他幫我燒嗎？│││││││楊長軒：你說燒在裡面喔。│││││││陳信宏：可以嗎？│││││││楊長軒：女的勒。│││││││陳信宏：沒有關係啦，看你啦。│││││││楊長軒：好啦，你們樓下不是有廣東粥。│││││││陳信宏：有什麼。│││││││楊長軒：廣東粥。│││││││陳信宏：廣東粥我知道。│││││││楊長軒：你們菜市場出來是什麼。│││││││陳信宏：對阿，在我們家外面。│││││││楊長軒：對啦，你們家巷口不是有賣麵的。│││││││陳信宏：對阿，全家便利商店你知道嗎？│││││││楊長軒：全家，好阿。│││││││陳信宏：還是我要下去。│││││││楊長軒：不用。│││││││陳信宏：你要叫他來齁，不用下去齁。│││││││楊長軒：他又不知道你家在哪？│││││││陳信宏：這樣要怎麼辦？│││││││楊長軒：你下樓下不是有麵攤，三兄弟那個。│││││││陳信宏： 老單伯 。│││││││楊長軒：不是老單伯。│││││││陳信宏：不是老單伯那我不知道，那全家好了。│││││││楊長軒：好啦。││├─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤│0000000000│←│0000000000│104/12/22│陳信宏：安同，我在全家。│譯文編號A7││楊長軒││陳信宏│19：00：57│楊長軒：好，我跟他講。│││││││陳信宏：你幫我燒在球內。│偵7367卷第││││││楊長軒：我沒那種東西阿。│246頁││││││陳信宏：你叫他幫我燒進去就好。│││││││楊長軒：好啦。│││││││陳信宏：拜託。││├─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤│0000000000│←│0000000000│104/12/22│陳信宏：安同，10多分了怎麼沒看到你。│譯文編號A8││楊長軒││陳信宏│19：10：43│楊長軒：不是我去啦，我叫人去。│││││││陳信宏：那我在全家等你。│偵7367卷第││││││楊長軒：恩。│246頁││││││陳信宏：那幫我燒進去喔。│││││││楊長軒：恩。││├─────┴──┴─────┴─────┴───────────────────────┴──────┤│【編號２】│├─────┬──┬─────┬─────┬───────────────────────┬──────┤│監察號碼Ａ│方向│通話對象Ｂ│通話時間│通訊監察譯文內容│備註│├─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤│0000000000│←│0000000000│104/12/28│陳信宏：安同。│譯文編號A10││楊長軒││陳信宏│17時許│楊長軒：嘿。│││││││陳信宏：信宏。│偵7367卷第││││││楊長軒：怎樣？│246、247頁││││││陳信宏：電話我不講那麼多。│││││││楊長軒：嘿。│││││││陳信宏：好不好？│││││││楊長軒：好。│││││││陳信宏：我現在要怎樣？│││││││楊長軒：你現在在哪？│││││││陳信宏：家裡啦，多久我才知道。│││││││楊長軒：一小時啦。│││││││陳信宏：好。││├─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤│0000000000│←│0000000000│104/12/28│陳信宏：喂。│譯文編號A11││楊長軒││陳信宏│17：38：45│楊長軒：我再5分鐘就到了。│││││││陳信宏：好，那我在外面等還怎樣？│偵7367卷第││││││楊長軒：好。│247頁││││││陳信宏：那我來全家。│││││││楊長軒：好。│││││││陳信宏：好，好。││├─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤│0000000000│←│0000000000│104/12/28│陳信宏：喂。│譯文編號A12││楊長軒││陳信宏│17：47：02│楊長軒：喂。│││││││陳信宏：我在全家。│偵7367卷第││││││楊長軒：好。│247頁││││││││└─────┴──┴─────┴─────┴───────────────────────┴──────┘【附表二】┌─────┬──┬─────┬─────┬───────────────────────┬──────┐│監察號碼Ａ│方向│通話對象Ｂ│通話時間│通訊監察譯文內容│備註│├─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤│0000000000│←│0000000000│104/11/26│張鴻裕：安同。│譯文編號E1││楊長軒││張鴻裕│18：18：40│楊長軒：怎樣。│││││││張鴻裕：在哪裡？│偵7367卷第││││││楊長軒：我喔。│250頁││││││張鴻裕：永和嗎？│││││││楊長軒：嘿。│││││││張鴻裕：那那個勒。│││││││楊長軒：永和。│││││││張鴻裕：在幹嘛啦。│││││││楊長軒：要出去啊。│││││││張鴻裕：我要找你勒。│││││││楊長軒：要找我，幹嘛。│││││││張鴻裕：我有事要找你耶。│││││││楊長軒：怎樣？│││││││張鴻裕：別問那麼多。│││││││楊長軒：那你在哪？│││││││張鴻裕：我在中和啊。│││││││楊長軒：哪裡？│││││││張鴻裕：員山啊。│││││││楊長軒：員山？│││││││張鴻裕：員山路啊。│││││││楊長軒：員山路喔。│││││││張鴻裕：嘿啊。│││││││楊長軒：喔，那我用好，到麥當勞再打給你。│││││││張鴻裕：啥？│││││││楊長軒：到麥當勞再打給你。│││││││張鴻裕：哪裡麥當勞？│││││││楊長軒：員山路的。│││││││張鴻裕：什麼時候，多久？│││││││楊長軒：我用一下事情。│││││││張鴻裕：要很久嗎？│││││││楊長軒：不用。│││││││張鴻裕：那我等你。│││││││楊長軒：好。││├─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤│0000000000│→│0000000000│104/11/26│張鴻裕：喂。│譯文編號E2││楊長軒││張鴻裕│18：32：59│楊長軒：喂。│││││││張鴻裕：安同。│偵7367卷第││││││楊長軒：我現在先繞過去找你啦。│250、251頁││││││張鴻裕：可以嗎？│││││││楊長軒：可以啦，那你在麥當勞等我。│││││││張鴻裕：麥當勞喔，那你在十字路口等我好嗎？│││││││楊長軒：哪一個？│││││││張鴻裕：員山路跟連城路。│││││││楊長軒：員山路跟哪裡？│││││││張鴻裕：員山路跟連城路口。│││││││楊長軒：好││├─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤│0000000000│←│0000000000│104/11/26│張鴻裕：啥。│譯文編號E3││楊長軒││張鴻裕│18：53：30│楊長軒：喂，他人勒。│││││││張鴻裕：在騎車，現在在中山路一段跟連城路路口。│偵7367卷第││││││楊長軒：好，我在麥當勞。│251頁│├─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤│0000000000│←│0000000000│104/11/26│張鴻裕：喂。│譯文編號E4││楊長軒││張鴻裕│19：03：44│楊長軒：我在麥當勞門口。│││││││張鴻裕：幹你娘，我在麥當勞玻璃窗這沒看到你阿。│偵7367卷第││││││楊長軒：幹你娘機歪勒。│251頁││││││張鴻裕：喂。喂。││└─────┴──┴─────┴─────┴───────────────────────┴──────┘