裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1703號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1703號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄女子監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第518號中華民國96年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第522號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，減為有期徒刑伍月又拾伍日。扣案之海洛因 伍小包 （總計毛重壹點壹公克）、沾有海洛因之注射針筒壹支，均沒收銷燬之；未沾有毒品之注射針筒貳支，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。扣案之甲基安非他命柒小包（總計毛重陸點伍公克）、沾有甲基安非命之吸食器壹支，均沒收銷燬。應執行有期徒刑柒月，扣案之海洛因伍小包（總計毛重壹點壹公克）、沾有海洛因之注射針筒壹支、甲基安非他命柒小包（總計毛重陸點伍公克）、沾有甲基安非命之吸食器壹支，均沒收銷燬之；未沾有毒品之注射針筒貳支，均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑8月，於民國88年9月4日執行完畢。又因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國87年10月9日，以87年度偵字第16096、17566號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，並於89年12月21日經原審89年度易字第1058號判處有期徒刑1年確定。上開強制戒治於91年2月20日執行完畢，有期徒刑則於92年2月4日執行完畢出監。
又因施用毒品案件，於92年7月14日經本院92年度上訴字第
569號判處應執行有期徒刑1年2月確定，嗣於95年8月26日縮短刑期執行完畢出監。
二、甲○○仍不思戒除毒癮，竟於上開有期徒刑執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月8日，在屏東縣恆春鎮瑪沙露飯店之房間內，以將海洛因加水注入注射針筒內施打於手臂方式，施用海洛因1次。另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年3月8日，在上開飯店之房間內，以將甲基安非他命倒入玻璃球吸食器內，以火燒烤後吸食其產生煙霧氣體之方式，施用甲基安非他命
1次。嗣於96年3月8日18時30分許，在上址為警查獲，並扣得海洛因5小包（總計毛重1.1公克）、甲基安非他命7小包（總計毛重6.5公克）、沾有海洛因之注射針筒1支、沾有甲基安非命之吸食器1支、未沾有毒品之注射針筒2支。
三、案經屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於審理時坦承不諱，且被告為警採尿送驗後呈甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，並有扣案之海洛因5小包（總計毛重1.1公克）、甲基安非他命7小包（總計毛重6.5公克）、沾有海洛因之注射針筒1支、沾有甲基安非命之吸食器1支、未沾有毒品之注射針筒2支可稽，此有法務部調查局96年4月28日調科壹字第096230037610號鑑定書、高雄大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，堪予採認。
二、次按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於
5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「
5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即5年期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其5年期間（最高法院95年度台非字第65號判決意旨參照）。查，被告前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於87年10月9日，以87年度偵字第16096、17566號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，並於89年12月21日經原審89年度易字第1058號判處有期徒刑1年確定。上開強制戒治於91年2月20日執行完畢，有期徒刑則於92年2月4日執行完畢出監。又因施用毒品案件，於92年
7月14日經本院92年度上訴字第569號判處應執行有期徒刑
1年2月確定，嗣於95年8月26日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再因施用毒品，而經法院判處罪刑確定，則其所為之本件施用第一、二級毒品之犯行，即非屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依法起訴自無不合。綜上所述，本件事證明確，被告犯行應可認定，應依法予以論罪科刑。
三、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用，是核被告施用第一、二級毒品之犯行，各係犯毒品危害防制條例第10條第第1、2項之施用第一、二級毒品罪。
被告所犯上開2罪，犯意各別，且分別施用，行為互異，應予分論併罰。至被告為施用第一、二級毒品而持有毒品之低度行為，則已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，並於89年12月21日經原審89年度易字第1058號判處有期徒刑1年確定，並於92年2月4日執行完畢出監。又因施用毒品案件，於92年7月14日經本院92年度上訴字第56
9號判處應執行有期徒刑1年2月確定，嗣於95年8月26日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於前開徒刑執行完畢後5年以內，再度施用第一、二級毒品，而故意犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查被告甲○○所犯施用毒品罪之日期，在中華民國96年4月24日以前，其所犯之施用毒品罪合於減刑條件，原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例規定予以減刑，尚有未洽，檢察官據此提起上訴為有理由。被告甲○○上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由；且原判決亦有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所述之毒品犯罪前科，素行不良，經毒品戒斷之保安處分程序及刑之執行，仍未能徹底戒除毒癮，又再度施用毒品，顯見其意志不堅，惟施用毒品係戕害自身健康、且未害及他人，其所生危害尚非甚巨；且犯後坦承犯行，其犯後態度良好等一切情狀，施用第一級毒品部分，處有期徒刑11月；施用第二級毒品部分，處有期徒刑5月；又被告犯罪時間均係在96年
4月24日以前，所犯施用第一、二級毒品罪均合於中華民國96年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，均應依法減刑二分之一，並定其應執行刑為有期徒刑7月。又扣得海洛因5小包（總計毛重1.1公克）、甲基安非他命7小包（總計毛重6.
5公克），其包裝袋均因沾有毒品，而無法與毒品析離，應視同毒品之一部分，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，均應予沒收銷燬；另扣案之沾有海洛因之注射針筒1支、沾有甲基安非命之吸食器1支，均因沾有毒品成分，無法與毒品析離，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，亦應予沒收銷燬。另扣案未沾有毒品之注射針筒2支，為供被告所有且供施打海洛因毒品之用，且經清洗過，業據被告 陳明 在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，應予沒收。
四、公訴意旨略以：本件被告除有上開經論罪科刑之2次施用毒品行為外，自96年1月11日某時起，至同年3月8日15時許止，在屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號住處內，尚有多次施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，為集合犯，應為包括一罪，此部分被告亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪嫌等語。惟查：
(一)按刑法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對多次犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，本次於95年7月1日公布施行之修正後刑法，遂將連
續犯規定刪除，以期公允。故依上開修法意旨，在適用包括一罪而具有集合犯性質之「習慣犯」或「常習犯」，自應從嚴解釋，否則一概以包括一罪之集合犯處理結果，反較連續犯之規定存在時，對被告更加寬縱（按無法「加重其刑至二分之一」，又無常業犯之加重規定），諒非修法本意。又毒品危害防制條例第2條第1項雖規定毒品具由成癮性，然此係就毒品本身之性質所作之定義，並非謂施用毒品即必然成癮，況且施用毒品是否必然成癮，也非以其次數之多寡，率而認定之，尚需更多醫學實證上之研究報告資料以資佐證，故公訴意旨，認為被告因自白其曾施用毒品多次，而認定其施用毒品已具成癮性，應為集合犯，而構成包括一罪，即屬有誤，特予敘明。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。申言之，被告之自白，應以補強證據擔保其真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例參照）。被告固於偵查及原審時坦承於上述期間多次施用第一、二級毒品，然除於96年3月8日施用第一、二級毒品外，其餘部分並未具體明確陳明施用毒品之時間及次數，僅泛稱有施用毒品多次等語，且於本院審理時辯稱：除於96年3月8日施用第一、二級毒品一次外，其餘部分未施用毒品等語，此外，經本院遍閱全卷，亦無證據可資證明被告其他施用毒品犯行之時間、地點及次數，亦無具體證據足資證明，是被告偵查中此部分自白難認與事實相符，自難僅依被告偵查中之自白，遽為有罪之認定，惟公訴人既以一罪起訴，本院爰另不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1、2項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年9月28日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官趙文淵法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
中華民國96年9月28日
書記官許信宗附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。