裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院99年上訴字第1372號刑事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1372號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名凃崇欽.指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第218號中華民國99年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第33911號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣押之中國製NORINCO廠77型、口徑7.62mm制式半自動手槍（槍號為01294，槍枝管制編號0000000000號）壹枝、同口徑之制式子彈貳顆；土造轉輪霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）壹枝、口徑12GAUGE之制式霰彈柒顆；均沒收。
事實
一、甲○○曾犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑1年4月，併科罰金10萬元，於89年11月10日執行完畢，仍不知悔改。其明知手槍、可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍及可供該槍枝使用具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經主管機關或中央主管機關內政部許可，均不得未經許可持有，竟於民國86、87年間某日，自 蔡智仁 （已於88年間死亡）處取得具有殺傷力之中國製NORINCO廠77型、口徑7.62mm制式半自動手槍1枝、同口徑之制式子彈5顆，及具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍1枝、口徑12GAUGE之制式霰彈10顆後，即持有並將之藏放於不詳地點，其間自88年10月19日因他案入監執行，89年9月27日假釋出獄後，仍繼續持有之。嗣甲○○於98年11月9日15時許，將上揭槍彈持之前往 高雄市 ○鎮區○○路82之3號之 李讚基 住處，經警持搜索票於同日16時許，前往上址搜索，並當場在廚房內查獲並扣押中國製NORI
NCO廠77型、口徑7.62mm制式半自動手槍（槍號為01294，槍枝管制編號0000000000號）1枝、同口徑之制式子彈5顆，及可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝、口徑12GAUGE之制式霰彈10顆（經送鑑定，口徑7.62mm制式子彈已試射3顆，剩2顆；口徑12GAUGE之制式霰彈已試射3顆，剩7顆）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文，是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查本案卷附內政部警政署刑事警察局99年1月12日刑鑑字第0980162130號鑑驗書，係高雄市政府警察局刑事警察大隊，依檢察機關事先概括授權囑託而送請內政部警政署刑事警察局所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，自具有證據能力，並得作為本件認定犯罪事實之依據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決認定事實所引用之其餘證據資料，均非公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告涂易璿及辯護人於本院審理時均同意作為認定事實之證據，審酌各該證人或書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、上開事實，訊據被告甲○○坦承不諱，核與證人李讚基於警詢及偵查中證稱：「查扣之槍枝、子彈是甲○○所有。」等情相符。並有經警當場查獲，並扣押之中國製NORINCO廠77型、口徑7.62mm制式半自動手槍1枝、同口徑之制式子彈
5顆（剩2顆），及具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍1枝、口徑12GAUGE之制式霰彈10顆（剩7顆）可資佐證。上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認定：「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑7.62mm之制式半自動手槍，研判為中共製NORINCO廠77型，槍號為01294，槍管內具肆條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑之制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。三、送鑑子彈15顆，鑑定情形如下：㈠10顆，認均係口徑12GA
UGE之制式霰彈，採樣3顆試射，可擊發，認均具殺傷力。㈡5顆，認均係口徑7.62mm制式子彈，採樣3顆試射，可擊發，認均具殺傷力」等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見高市警刑大偵10字第09800020150號卷第28頁至第31頁）、內政部警政署刑事警察局99年1月12日刑鑑字第0980162130號槍彈鑑定書及扣案槍枝、子彈照片12張（見高市警刑大偵10字第0990002305號卷第33頁至第36頁）附卷可稽。
二、本案查獲經過，係警方根據證人 鄭智仁 檢舉，查悉證人李讚基於98年10月間某日，在高雄市○鎮區○○路82之3號住處，交付手槍1支予綽號「 瑋霖 」之成年男子，吩咐其前往五甲地區尋仇，證人鄭智仁因陪同「瑋霖」前往，而目擊全部經過，因認李讚基疑似持有槍枝而報告檢察官，經檢察官向原審法院聲請核發搜索票，原審法院審查後認李讚基涉嫌重大，有執行搜索之必要，遂於98年11月9日核發98年度聲搜字第1813號搜索票，嗣經警方前往高雄市○鎮區○○路82之
3號李讚基住處執行搜索，確實於上址1樓廚房內起獲扣案具殺傷力之中國製NORINCOT廠77型、口徑7.62mm制式半自動手槍1枝、同口徑之制式子彈5顆及具有殺傷力之土改造輪轉霰彈槍1枝1枝、口徑12GAUGE之制式霰彈10顆等情，固有證人鄭智仁檢舉筆錄（見原審法院98年度聲搜字第1813號卷第6頁至第8頁）、原審法院98年11月9日核發之98年度聲搜字第1813號搜索票及前開搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表可佐。據上資料可知，警方係經證人鄭智仁舉發李讚基持有槍枝，始對李讚基之住處聲請搜索，堪認警方鎖定本案相關事證，均未查悉被告有何涉嫌持有扣案槍枝及子彈之情事，嗣於李讚基之住處查獲扣案槍枝、子彈，依場所使用及支配關係而論，則該批扣案之槍枝及子彈是否為證人李讚基所有而非被告甲○○所有，固有可疑。然本院依下列情況：㈠被告甲○○已經坦承上開槍彈係其所持有；㈡被告甲○○於被查獲時，確有在李讚基住處；㈢上開槍彈，如係證人李讚基所有，因槍彈為違禁物，一經查獲，必遭判處重刑，此為一般人所皆知。故證人李讚基如無急迫之需要，應會將之藏放於他處，或寄放他人，或埋於某處，不一定會放置自己家中。如需放於自己家中，因李讚基家中係透天厝，隱密空間較多，亦應會藏置於不易令人發覺之處，不致於放在1樓廚房內之明顯且輕易被發覺之處。是上開槍彈既於1樓廚房中被查獲，不能排除被告甲○○自外面攜帶進來（亦可能受李讚基之託攜帶進來、亦可能係代李讚基購買槍彈或攜帶至該處擬販賣於李讚基，或單純帶至該處事後攜回等情形不一而足），此應無值得懷疑之處。
三、扣案槍枝、子彈之現場照片，顯示包覆扣案槍枝、子彈之黑色手提袋，外觀黝黑，毫無泥土沾染污損，而扣案槍枝、子彈亦無任何鏽蝕之情況，以被告甲○○所稱其係將該手提袋隨處藏放在山上，以山區林間濕氣甚重，扣案之黑色手提袋豈會如此清潔，而扣案之槍枝、子彈又豈會歷經數年之山區藏放，仍無絲毫鏽蝕之痕跡，不免啟人疑竇，是扣案槍枝、子彈是否確實係由被告自關廟山區攜帶至李讚基住處，顯非無疑，此固經原審敘述明確。然被告甲○○既未表示放置山區林間時日多寡，亦可能僅放數日，而平常均有保養，或多重保護以避免污染，尚不能僅因扣案之槍枝、子彈無絲毫鏽蝕之痕跡，手提袋無泥土沾染污損，遽認扣案槍枝、子彈不可能由被告甲○○持有。
四、被告甲○○稱：「我前往李讚基住處，係因我曾在98年10月間向李讚基借50,000元，所以在98年11月9日前往李讚基住處，欲借錢購買木材」（見偵卷第11頁），惟被告亦稱：「我跟李讚基並不是很熟識」（見原審法院卷第75頁），是否確因借錢而至李讚基住處，已有可疑。又衡情槍枝、子彈均屬政府極力掃蕩之違禁物，持有槍枝、子彈之人，多唯恐他人察覺，則被告與李讚基既無金錢往來之信賴關係，亦非長久深交之故友，被告竟會隨身攜帶扣案之槍枝與子彈前往李讚基家中；況由被告所稱：「我怕槍枝、子彈放在山上，以後會有麻煩，所以要另外找地方掩埋；當天我走進李讚基家裡時，就把袋子拿下車，我進去就走向廚房，並打開瓦斯煮開水，隨手將東西放在瓦斯旁邊」（見偵卷第12頁、原審法院卷第75頁），被告將扣案槍枝、子彈隨手放置在李讚基家中廚房內，甘冒遭人誤取或開啟查看內容之風險，而不置放於自己身邊隨手可取得之處，以收就近看管之利；雖均有與一般常情不符之處，然而亦不能排除如上所述，亦可能受李讚基之託攜帶進來、亦可能係代李讚基購買槍彈或攜帶至該處擬販賣於李讚基，或單純帶至該處事後攜回等情形不一而足，不能僅因被告之供述與常情不符，即逕行認定上開槍枝、彈藥為證人李讚基所有，而為被告有利之認定。
五、綜上所述，被告甲○○自白扣案之槍枝係其自關廟山區攜帶前往李讚基家中，突遭員警查獲等情，尚與事實相符，自堪採信。其罪證已很明確，犯行堪以認定。
參、論罪科刑：
一、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有手槍罪；同條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍罪；同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。其一持有行為，同時觸犯上開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從其較重之未經許可，持有手槍罪論處。被告甲○○曾犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經臺灣高等法院台南分院判處有期徒刑1年4月，併科罰金10萬元，於89年11月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表1份附卷可稽。其於執行完畢後之5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（持有槍彈係行為之繼續，故被告執行完畢後繼續持有槍彈，迄98年11月9日被查獲為止，仍應依累犯規定加重）。
二、原審未察，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○雖同時持有制式手槍、土造轉輪霰彈槍、子彈，情節非輕，惟念其犯罪後坦承不諱，態度良好等一切情狀，從輕量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣15萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算
1日。扣押之中國製NORINCO廠77型、口徑7.62mm制式半自動手槍（槍號為01294，槍枝管制編號0000000000號）壹枝、同口徑之制式子彈2顆；土造轉輪霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝、口徑12GAUGE之制式霰彈7顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於因鑑驗試射完畢之口徑7.62mm制式子彈3顆；口徑12GA
UGE之制式霰彈3顆；因試射後已喪失其子彈功能，非屬違禁物，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國99年10月28日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國99年10月28日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。