裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第167號刑事判決
裁判日期：民國95年03月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第167號上訴人即被告乙○○
8號上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3743號中華民國94年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第5856、5857號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國(下同)九十一年間，曾因常業詐欺案件，經本院於九十二年一月十四日以九十一年度上訴字第二０一三號判處有期徒刑六月確定，入監執行後，於九十二年九月十二日執行完畢；其於八十九年間另因施用毒品案件，經法院院裁定送觀察勒戒，於八十九年七月二十八日因無繼續施用毒品傾向出所(原審誤載為九十三年七月二十八日出所)，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年七月二十七日以八十九年度毒偵字第四五三二號為不起訴處分確定（觀察勒戒執行至九十三年七月二十八日釋放）；詎乙○○仍不知戒絕，於前開觀察勒戒執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年五月間某日起至九十四年八月十五日二十二時許止，先後在臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○弄○號住處、停駐於臺中縣市不特定處所之其所駕駛自用小客車及彰化縣員林鎮火車站附近之公共廁所內等處，以將少許第一級毒品海洛因混入礦泉水稀釋後，注入注射針筒內，以注射針筒注射血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次（施用頻率為三至四日一次）；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，分別於九十四年七月十三日二十一時許及同年八月十三日二十時許，在其上開臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○弄○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球上加熱燒烤，使之產生煙霧後，再以口鼻吸取其煙氣之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命二次（起訴書誤認乙○○所施用者為安非他命）。嗣乙○○先於九十四年七月十四日十三時二十五分許，因另犯竊盜案為警查獲，並同意接受採尿檢驗，結果尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，復於九十四年八月十六日上午十一時許四十五分許，在彰化縣社頭鄉崙雅村崙雅巷雅雲宮前為警查獲，並扣得其所有供施打毒品海洛因所用之注射針筒一支、空塑膠袋一個與自製斜口鏟管一支，經警徵得其同意，採集尿液送驗，亦呈嗎啡（毒品海洛因之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局及彰化縣警察局田中分局先後報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官均呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業經被告乙○○於原審坦承不諱，又被告先後二次為警查獲後所採取之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡（毒品海洛因之代謝物）及甲基安非他命俱呈現陽性反應，有尿液檢驗報告二份附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度毒偵字第四二五九號卷第一九頁、毒偵字第四五０一號卷第一一頁），且復有被告所有供施打毒品海洛因使用之注射針筒一支、空塑膠袋一個與自製斜口鏟管一支等物扣案可資佐證，被告自白與事實相符，堪予採信。又被告前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年七月二十八日出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年七月二十七日以八十九年度毒偵字第四五三二號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表在卷可查，被告確有於觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內施用毒品之罪行。本件事證明確，被告施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，應堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所指之第一級、第二級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同法條第二項之施用第二級毒品罪。起訴意旨以被告乙○○二次經警方採集尿液，送往詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀方法檢驗結果，均呈現第二級毒品甲基安非他命、安非他命陽性反應，因認被告係施用第二級毒品安非他命云云。惟查，施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於200ng/ml者，判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之四十三，而安非他命佔百分之五等情，有內政部警政署刑事警察局九十三年四月二十七日（九三）刑鑑字第０九三００八六二一三號函、行政院衛生署管制藥品管理局九十三年五月六日管檢字第０九三０００三八九六號函、法務部法醫研究所九十三年四月二十八日法醫毒字第０九三０００一三一八號函及法務部調查局九十三年四月二十七日調科壹字第０九三００一五三０七０號函足憑，被告尿液代謝物同時有甲基安非他命及安非他命濃度的陽性反應，顯然係施用第二級毒品甲基安非他命，而非施用第二級毒品安非他命甚明，檢察官此部分所指，容有誤認，附此說明。被告乙○○持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論科。被告乙○○先後多次施用第一級毒品海洛因與二次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，所為均時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，俱為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖未敘及被告乙○○於九十四年八月十三日二十時許之施用毒品甲基安非他命之犯行，然此部分犯行與起訴判罪之施用毒品甲基安非他命犯行部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。另被告乙○○前於九十一年間，曾因常業詐欺案件，經本院於九十二年一月十四日以九十一年度上訴字第二０一三號判處有期徒刑六月確定，入監執行後，甫於九十二年九月十二日執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件皆為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第四十七條規定，俱予遞加重其刑，被告乙○○所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。原審審酌被告乙○○有上揭事實欄所載之前科紀錄，前已因施用毒品犯行經觀察勒戒，竟未能悔改，復施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，暨施用毒品係屬自戕行為，本件施用毒品之期間，犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款規定，分別量處有期徒刑八月及四月，並定其應執行刑有期徒刑十月。至扣案之注射針筒一支、空塑膠袋一個與自製斜口鏟管一支，係被告乙○○所有供施打第一級毒品海洛因使用之物，業經被告供明在卷（見原審卷第四二五四頁），依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，核其認事、用法、量刑均無不當，被告未具理由上訴，核無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年3月2日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官余仕明法官康應龍上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官姚錫鈞中華民國95年3月3日
Ａ