裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1937號刑事判決
裁判日期：民國98年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1937號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4972號，中華民國98年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第7293號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原法院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國96年7月30日出所執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第396號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年8月22日某時許，在台北朋友住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻合後，置入玻璃球吸食器內施用之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年8月24日21時許，在臺北縣蘆洲市○○○路○○○巷○號之鐵皮屋內為警查獲，並扣得安非他命吸食器1組。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」。雖被告前於原審及本院準備程序爭執搜索程序未經其同意，也未出示搜索票云云，然依卷附之台北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄，已明確記載被告當時同意警方執行搜索程序，並有被告親自簽名及按捺指印之自願受搜索同意書在卷可考（見偵查卷第13頁），且被告於本院審理程序時對警方執行搜索程序之合法性已不爭執（見本院卷第25頁），自可認定本件搜索為合法。雖員警謊稱欲租停車位，誘使被告前往停車場之方法稍有瑕疵，然警方係經被告同意後，始進行搜索，是上開瑕疵並不足以影響搜索程序之合法性，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第24頁反面、第26頁），而其為警查獲時所採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認，確呈現嗎啡（施用毒品海洛因代謝物為嗎啡）及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（代碼編號：C0000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司97年9月10日出具之CH/2008/80673濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第19、29頁），足認被告上開自白與事實相符。又被告前經原法院裁定強制戒治，於96年7月30日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，犯行明確，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其為上開犯行而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於原審審理時，供稱係將第一級毒品海洛因、第二級甲基安非他命摻合後置於玻璃球內施用（見原審卷第22頁），乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴人認被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰乙節，容有誤會。原審不察，遽以警方搜索、逮捕被告並採集尿液之程序未合法定程序，而為無罪之諭知，即有未洽。公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告已因相同犯行經觀察、勒戒及強制戒治之處遇，猶未能知所警惕，顯然漠視法令之禁制，惟其犯罪行為主要係戕害自身，並未直接積極損害他人之利益，且事後坦承犯行，犯後態度尚無不良，暨其施用毒品之動機、目的、素行等一切情狀，量處有期徒刑如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之安非他命吸食器
1組，被告堅詞否認為其所有，且查該吸食器係藏放於香菸盒中，並放置於鐵皮屋鐵架下方之凹槽內，業據證人即查獲員警乙○○於原審證述綦詳（見原審卷第35頁），且有現場照片2幀附卷可稽（見偵查卷第17頁）。依該現場照片中警員係舉手指出該凹槽之動作觀之，可見該煙盒放置地點應有一定之高度，則被告是否確實知悉該處藏有該香煙盒，且香煙盒內有吸食器乙節，即有可疑。又證人乙○○證稱查扣時該香煙盒上已有一層灰塵，可徵應已放置於該處一段時間，核與被告於查獲前2天曾施用毒品之情狀不符，再審酌被告於原審陳稱：該鐵皮屋內共有60個停車位供人承租等語（見原審卷第20頁），則該停車場出入人士複雜、眾多，縱被告為該處之管領人，亦不能排除藏放吸食器之香菸盒為其他進出該處者所放置之可能，是尚無證據證明該扣案吸食器為被告所有用以施用安非他命所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項，判決如主文。
本件經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國98年8月11日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳鎮鑫中華民國98年8月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。