裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3046號刑事判決
裁判日期：民國105年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3046號上訴人即被告 張騰 選任辯護人 魏釷沛 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第348號，中華民國104年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第5117號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張騰明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有0000000000門號之行動電話（下稱系爭電話，含0000000000門號SIM卡1枚，未扣案）做為工具，分別為下列行為：
㈠於民國103年12月10日22時59分許，持系爭電話接到 陳俊傑
以0000000000門號行動電話打來，欲購買愷他命之電話後，旋即前往陳俊傑位於桃園縣八德市（嗣改制為桃園市○○區○○○路○○○巷○弄○○○○號之住處，復於同日23時15分許，在該處樓下門口，交付摻有愷他命（數量不詳）之咖啡包
1包予陳俊傑，並向其收取新臺幣（下同）500元之毒品對價，而完成販賣毒品行為。
㈡於103年12月12日凌晨零時49分及1時20分許，以系爭電話
與 唐士軒 之0000000000門號行動電話聯繫販賣愷他命事宜後，旋於同日凌晨1時26分許，在唐士軒位於桃園縣八德市○○○街○○號9樓之1住處附近之 大湳 公園，交付愷他命100公克予唐士軒，並向其收取28,000元之毒品對價，而完成販賣毒品行為。
二、嗣經警依法對系爭電話門號實施通訊監察，並於104年2月16日12時20分許持拘票在桃園市○○區○○街○○號10樓拘提張騰，因而查悉上情。
三、案經新竹市政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，檢察官、被告張騰及其辯護人於本院準備程序時，對於本判決所引用之供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第33至34頁），嗣於本院審判程序時亦未聲明異議（見本院卷第47至50頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告確有於附表所示時間分別與陳俊傑、唐士軒電話聯絡（
其對話內容詳見附表），復於前揭時地交付愷他命予該二人，並向其收取毒品價金等客觀事實，為被告所不否認（見本院卷第34頁反面），核與證人陳俊傑於警詢及偵訊中之證述（見偵查卷第24至25頁、第53至54頁）及證人唐士軒於警詢及偵訊中之證述（見偵查卷第33至34頁、第68至69頁）相符，並有通訊監察譯文及通訊監察書（見偵查卷第28頁、第38頁、第84至85頁）在卷可佐，堪信真實。
㈡被告與陳俊傑、唐士軒所為上開毒品交易，均係基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之故意：
⒈被告與陳俊傑、唐士軒所為上開毒品交易，係基於販賣牟
利之意思，而非與之合資購賣，亦非幫其代購乙節，業據被告於偵訊時自白明確（見偵查卷第74頁），核與證人陳俊傑、唐士軒於偵訊時之證述相符（見偵查卷第54頁、第69頁），而該二證人於上開偵訊時既已具結擔保所言屬實，且與被告間僅為國中學長、學弟關係，彼此間並無仇隙（此業據該三人自述明確，見偵查卷第53至54頁、第68頁、第74頁），當無甘冒偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險，刻意編撰虛偽證詞陷害被告之理，所言當具相當之可信性。
⒉細譯附表所示通訊監察譯文內容，可知除無任何與合資購
買或代購相關之語句外，依附表編號1所示譯文，被告在陳俊傑詢問「你那有沒有喝的（按指愷他命咖啡）」後，旋即反問「你在哪邊？」並表示「有啊」，復於陳俊傑詢問「500嗎？」後，旋即答稱：「我過去找你，你在家嗎？」，可知其急欲促成與陳俊傑間毒品交易之意甚明。次觀附表編號3至5所示譯文，被告於唐士軒表示「沒事了」等語後，旋即回稱：「這麼快，才晚2分鐘打，你就跟我說沒事」，並稱：「這麼不支持我」，嗣經唐士軒表示：「我等一下看怎樣」後，即回稱：「好，記得來找我」等語，迨半小時後，復主動撥打電話給唐士軒詢問其所在何處，並於6分鐘後即抵達唐士軒所在處所，亦有急欲促成其與唐士軒間毒品交易之情形。復參以被告與陳俊傑、唐士軒間既僅為國中學弟、學長關係，衡情應無於陳俊傑、唐士軒向其詢問有無愷他命後，即如此積極促成彼此間毒品交易之可能。
⒊ 查愷 他命為法定第三級毒品，不得交易流通，自無一定之
公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本案被告雖否認賺取價差，但其於偵訊時既已自白販賣，核與證人陳俊傑、唐士軒於警詢、偵訊時之證詞亦屬相符，並有積極促成其與陳俊傑、唐士軒間毒品交易之異常行為，倘若無利可圖，焉有甘冒遭警查獲販毒及其後嚴厲刑罰追訴處罰之風險，於深夜時分立即專程將愷他命送至該二人住處附近之理？此外，復無反證證明被告確另基於某種非圖利本意之關係，而為前述毒品交易行為，應認其確係基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之故意，而為上揭販賣第三級毒品犯行無訛。
二、對被告辯解之論駁被告雖辯稱：伊係以原價有償轉讓愷他命給陳俊傑、唐士軒，並未賺取價差，亦無營利之意圖云云，其辯護人之辯護意旨略以：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償轉讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。被告雖曾於偵訊時坦承販賣，但其當時恐不瞭解上開販賣行為之定義，且依卷附正修科技大學超微量研究科學中心尿液檢驗報告，可知其自身亦有施用愷他命，自難排除係為供己施用而持有愷他命，而非在持有之初即有營利意圖。至於證人陳俊傑、唐士軒及通訊監察譯文，至多僅能證明有償轉讓之事實，縱使該二證人於原審中之證言不可採信，仍難遽論被告有營利之意圖；㈡依被告於警詢時自稱係以 王八卡 手機向綽號「小可愛」之不詳年籍男子購買毒品等語，可其購毒時已知使用王八卡手機以躲避查緝，然卻以自己名義申登之系爭手機與陳俊傑、唐士軒為上開毒品交易，有違常理，足見其與陳俊傑、唐士軒為上開毒品交易時，並無販賣牟利之意；㈢員警於104年2月16日拘提被告並搜索其住處時，並未扣得任何毒品，亦無磅秤、分裝袋等販毒者常用之物，更無法證明被告有販賣行為云云。然查：
㈠關於前揭第㈠點部分：
⒈對於一般人而言，販賣之目的即為獲利，此與毒品危害防
制條例所稱販賣行為須有營利之意圖，實無二致，而被告於行為時已21歲，學歷為高職畢業，有其個人基本資料查詢結果在卷可查（見本院卷第26頁），自難對此諉為不知，亦不得以其不知販賣行為在法律上之定義，否定其於警詢及偵訊時坦承販賣（見偵查卷第7頁、第74頁）之事實。
⒉被告雖於原審時否認販賣，並辯稱：伊不是直接賣給陳俊
傑及唐士軒，是他們拿錢給伊，伊幫他們去買云云（見原審卷第20頁反面），而證人陳俊傑、唐士軒亦於原審時為相同之證述，然查：
⑴關於事實一㈠部分：證人陳俊傑雖於原審時證稱：被告
有先到伊家樓下跟伊拿500元，拿到後就離開，大約5到10分鐘後才回來，並將愷他命交給伊等語（見原審卷第32頁反面），惟按一般毒品交易係以一手交錢一手交貨為常態，且由附表編號1、2所示譯文，可知被告已與證人陳俊傑就購毒金額達成合致，對話中亦未表示須先收款始另向他人調貨之意，衡諸常情，當係攜帶約定價格之愷他命咖啡包前往與陳俊傑進行交易，而無先收錢再購毒之理。次查被告與陳俊傑之交易地點，係在陳俊傑住處，而非被告指定之其他地點，倘若證人陳俊傑所稱：被告收錢後離開約5到10分鐘，即帶愷他命咖啡包回來云云屬實，表示藥頭當時亦在陳俊傑住處附近，則被告若無從中牟利之意，大可居間搓合雙方見面交易，豈須於深夜時分專程趕至陳俊傑住處向其收錢，再於向藥頭購買愷他命咖啡包後，將該咖啡包送回陳俊傑住處交予陳俊傑？凡此亦與常理相悖。況且，證人陳俊傑於警詢及偵訊時均未提及被告有先收錢再購毒之事（見偵查卷第43至45頁、第53至54頁），而被告於警詢及偵訊時亦均未有此陳述（見偵查卷第5至9頁、第73至74頁），然證人陳俊傑卻於被告在原審準備程序時提出前述辯解後，於審理時附和改為前揭證述，諒屬事後維護被告之詞，尚難遽信。
⑵關於事實一㈡部分：證人唐士軒於原審時先證稱：伊交
給被告28,000元，被告當場就把愷他命交給伊，是一手交錢一手交貨，之後被告就離開了等語（見原審卷第54頁），嗣經原審提示當日已紀錄之筆錄，並詢問「有何地方是你緊張而口誤的嗎？」則改稱：「方才我說我們是一手交錢一手交貨是我口誤，當天被告有先離開，兩點多之後再把愷他命交給我」（見原審卷第54頁反面），並稱：伊將錢交給被告後有先回家，後來被告好像有打電話給伊，伊再下樓，之後被告再將愷他命交給伊等語（見原審卷第55頁）。惟經原審提示卷附通訊監察譯文，並質問：何以直到凌晨4點多你向被告表示要退貨為止，兩人均無任何通話紀錄等語後，又改稱：可能是被告用通訊軟體傳給伊，伊現在忘記了等語（見原審卷第55頁反面至第56頁）。亦即針對交易方式是否為一手交錢一手交貨，及被告如何聯絡下樓取毒等節，前後顯有不一。況且，證人唐士軒於警詢及偵訊時均未提及被告有先收錢再購毒之事（見偵查卷第56至59頁、第68至69頁），而被告於警詢及偵訊時亦均未有此陳述，則證人唐士軒於原審審理時證述：當天被告收錢後有先離開，兩點多之後始以通訊軟體聯絡伊，再把愷他命交給伊云云，亦顯有附和被告辯解之情形，而屬事後維護被告之詞，仍難遽信。
⑶從而，被告前揭於原審所辯，亦無可採。
⒊被告於104年2月16日所採尿液經送請正修科技大學超微
量研究科學中心鑑驗後，呈愷他命陽性反應乙節，固有該中心尿液檢驗報告及新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可稽（見偵查卷第79頁、第82頁），惟此至多僅能證明其採尿前有施用第三級毒品愷他命之行為，與被告上揭於103年12月10日及12日分別販賣第三級毒品予陳俊傑、唐士軒所為，尚無直接關連。另被告於與陳俊傑、唐士軒為前述毒品交易時，確係基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之故意乙節，業經認定如前，其縱曾因施用而持有愷他命，仍難據以推翻本院前開認定。
⒋綜上，辯護人前揭第㈠點所辯，均無可採。
㈡關於前揭第㈡㈢點部分：被告固曾於警詢時自稱：伊持有及
轉讓之毒品，係使用王八卡手機向綽號「小可愛」之不詳年籍男子購買云云，惟亦稱：「小可愛」的電話號碼記憶在王八卡手機內等語（見偵查卷第8頁），本難排除係因「小可愛」之電話號碼存於該手機內，而以之聯繫購毒事宜，況且販毒者使用自己名義申登之手機聯繫販毒事宜，在實務上並非罕見，自難僅因其以自己名義申登之手機聯絡販毒事宜，遽予推論其必無販賣牟利之意。至於毒品、磅秤及分裝袋雖為販毒案件所常見之扣押物，但仍非必要之證據，亦難僅因未扣得該等物品而認被告並未販毒。從而，辯護人前揭第㈡㈢點所辯，仍無可採。
三、本案被告犯行事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪之理由㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項有關販賣第三級毒品之規定，業於104年2月4日修正公布，自104年2月6日起施行，該條項修正前係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，就有期徒刑部分由修正前之5年以上有期徒刑，提高為7年以上有期徒刑，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告。㈡核被告事實一㈠、㈡所為，均係犯修正前之毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣第三級毒品前持有之低度行為，應為販賣之高度刑為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯前揭2次販賣第三級毒品罪之時間、地點及對象均不同，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人倘已對於其所販賣之毒品種類、價金為肯定之供述，且未另稱其所為係無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，即得認已自白販賣毒品。本案被告雖於警詢及偵訊時自白販賣，且未另主張其為無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，惟於原審及本院中則均辯稱係為陳俊傑、唐士軒代購毒品，依據前揭說明，即難認其已於審判中自白，是被告尚無毒品危害防制條例第17條第2項所定減輕其刑規定之適用，附此說明。
五、上訴駁回之理由原審同上認定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段（原判決雖有漏引，惟不影響其判決本旨，爰予補充即可）、第51條第5款等規定，並審酌被告為謀不法利益而販賣第三級毒品愷他命予他人，其中事實一㈡所示販賣數量更高達100公克，非但助長毒品氾濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，亦造成社會危害，其犯罪情節難認輕微，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、犯罪所生之危害，及犯後態度等一切情狀，就事實一㈠、㈡部分，分別量處有期徒刑5年6月及
6年，並定其應執行刑為有期徒刑6年10月，另說明未扣案之犯罪所得合計28,500元及系爭電話均應依法沒收之理由等旨。經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。被告上訴意旨仍以前揭辯解，指摘原判決不當，惟其所辯業經本院一一論駁如前，故其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國105年3月9日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官胡宗淦法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖貞音中華民國105年3月9日┌────────────────────────────────────────┐│附表│├─┬─────┬─────┬─────┬───────────────┬────┤│編│通話人資料│通話人資料│通話時間│通訊監察譯文內容│譯文出處││號│（A)│(B)││││├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼────┤│1│0000000000│0000000000│103年12月│A：喂│偵查卷第│││張騰│陳俊傑│10日22時59│B：你在忙嗎？│28頁譯文│││││分│A：沒有，怎麼了？│編號1││││││B：我想問你那有沒有喝的？│││││││A：你在哪邊？│││││││B：我在家裡。│││││││A：有啊│││││││B：是，500嗎？│││││││A：我過去找你，你在家嗎？│││││││B：等一下。│││││││A：你用LINE或是微信密我。│││││││B：好，掰。││├─┤│├─────┼───────────────┼────┤│2│││103年12月│B：喂│偵查卷第│││││10日23時15│A：第幾條巷子左轉阿？│28頁譯文│││││分│B：第一條，你到了喔？這麼快│編號2││││││A：廢話在旁邊而已│││││││B：你好厲害喔│││││││A：下來││├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────┼────┤│3│0000000000│0000000000│103年12月│A： 大衛 你說│偵查卷第│││張騰│唐士軒│12日00時49│B：沒事了│38頁譯文│││││分│A：這麼快，才晚兩分鐘打，你就│編號3││││││跟我說沒事。│││││││B：對啊│││││││A：你在哪？│││││││B：大湳啊│││││││A：這麼不支持我│││││││B：我等一下看怎樣│││││││A：好，記得來找我│││││││B：掰││├─┤│├─────┼───────────────┼────┤│4│││103年12月│A：喂，你在哪？│偵查卷第│││││12日01時20│B： 阿樹家 │38頁譯文│││││分│A：阿樹家喔？│編號4││││││B：嘿│││││││A：好，過去找你了。││├─┤│├─────┼───────────────┼────┤│5├─────┤│103年12月│A：喂│偵查卷第│││││12日01時26│B：樓下阿│38頁譯文│││││分│A：好│編號5││││││B：掰掰││└─┴─────┴─────┴─────┴───────────────┴────┘附錄：本案本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。