裁判字號：臺灣高等法院93年重上更(一)字第35號民事判決
裁判日期：民國93年10月27日
裁判案由：返還信託財產
臺灣高等法院民事判決九十三年度重上更㈠字第三五號
上訴人乙○○訴訟代理人 孫銘豫 律師複代理人 邱榮英 律師被上訴人丙○○兼 蕭足
戊○○即蕭足丁○○即蕭足己○○即蕭足甲○○即蕭足右五人共同訴訟代理人 高素真 律師
楊芳婉 律師右當事人間請求返還信託財產事件，上訴人對於中華民國八十七年九月三日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第二九六號第一審判決提起上訴，並為訴之變更追加，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年十月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○應連帶給付上訴人新台幣肆仟柒佰柒拾貳萬參仟伍佰肆拾貳元，及自民國七十七年三月三十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人對被上訴人丙○○之上訴及變更之訴暨其假執行之聲請均駁回。
關於主文第一項之訴，其變更之訴及該變更之訴發回前第三審訴訟費用，由被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○連帶負擔；關於主文第二項之訴，其第二審及變更之訴暨發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決第一項命被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○連帶給付部分，於上訴人以新台幣壹仟陸佰萬元為被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○預供擔保後得假執行；但被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○如於假執行程序實施前以新台幣肆仟柒佰柒拾貳萬參仟伍佰肆拾貳元或同面額之銀行可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除縮減部分外廢棄。㈡被上訴人丙○○應給付或被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、 蔡淑芬 、甲○○應連帶給付上訴人新台幣肆仟柒佰柒拾貳萬參仟伍佰肆拾貳元，及自民國七十七年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一審及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。㈣第二項聲明，請准上訴人供擔保後，為假執行之宣告。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：㈠程序方面：
⒈上訴人於原審原係以信託關係之債務不履行（不完全給付）損害賠償請求權及不
當得利請求權為訴訟標的，另上訴人於原審訴狀復提及系爭合夥析產協議之債務不履行之損害賠償請求權等訴訟標的訴請被上訴人連帶給付。嗣於上訴審即發回前審中，上訴人發現兩造之信託約定，實為類似委任之借名登記關係，是更正事實之主張，惟此部分應不涉訴訟標的變更，而是事實之更正，又若認係訴訟標的變更，因基礎事實完全同一，上訴人得變更之，且以上訴訟標的均屬重疊競合。⒉上訴人於本院再追加被上訴人對移轉系爭四筆土地予上訴人之債務承認而有之移
轉系爭四筆土地之請求權（重疊競合）及備位主張（若認系爭析產協議無效）民法第一百一十三條，對無效法律行為當事人所負回復原狀或損害賠償責任之請求權債務承認為無因行為之法旨，上訴人對被上訴人自有移轉系爭買回前土地之請求權存在。
⒊上訴人之訴減縮如訴之聲明，茲說明如下：
⑴原審上訴人之起訴聲明為「被告等應連帶給付原告新台幣陸仟柒佰零捌萬肆仟元
正及自民國七十七年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，金額是以原審天證七鑑價報告為據，嗣上訴審，被上訴人抗辯鑑價金額太高，又不提出私買賣契約為辯，上訴人乃再聲請鑑價，為新台幣肆仟柒佰柒拾貳萬參仟伍佰肆拾貳元，上訴人認為尚屬合理，爰減縮如現在聲明。
⑵原上訴人是訴請被上訴人丙○○與被上訴人等被繼承人蕭足連帶給付，茲因上訴
人尚不能舉證被上訴人應負連帶責任之明文及約定，而經詳細斟酌被上訴人丙○○對上述債務發生原因，主要係基於系爭析產協議，而被上訴人繼承人蕭足，則主要係基於借名登記契約，另給付內容則均為同一之「不完全給付移轉系爭四筆土地所有權債務之損害賠償（金錢賠償）」之全部義務，且因一人之給付，他債務人即同免其責任，合於不真正連帶債務之性質，爰再縮減如聲明。
㈡合夥組織所有之系爭四筆土地，在析產時，既係借蕭足名義登記，則析產協議所
分配予上訴人者，自屬合夥組織與蕭足間之借名登記關係，而非直接分配系爭四筆土地所有權。
㈢兩造於析產當時確知系爭土地即將為台北市政府所徵收，其不能為給付之原因即
將除去，並預期於其不能情形除去後為給付，是依民法第二百四十六條第一項但書規定，仍應認系爭契約有效。縱系爭析產協議無效，被上訴人仍對上訴人負有回復原狀或損害賠償之責任，亦即上訴人得依該條規定，請求被上訴人移轉系爭買回前土地所有權予上訴人。
㈣被上訴人丙○○及被上訴人被繼承人蕭足，對於渠等對上訴人負有移轉系爭買回
前土地予上訴人之債務，一再對上訴人為債務承認之意思表示（無因行為），是上訴人亦得本於被上訴人丙○○及蕭足之債務承認，請求被上訴人移轉系爭買回前土地所有權予上訴人。
㈤系爭土地借蕭足名義登記時之六十年間，依民法第一千零十六條及第一千零十七
條第二項規定，雖登記為妻蕭足名義，惟其所有權仍歸屬於夫，準此，系爭四筆土地雖借蕭足名義登記，惟實際所有及管理、決定處分者，仍為被上訴人丙○○，在蕭足未移轉登記系爭四筆土地予上訴人以前，其對上訴人移轉登記系爭土地所有權之義務，自仍未消滅。
㈥被上訴人均為蕭足之繼承人，是依民法第一千一百五十三條第一項規定，對上訴人之債務，自應負連帶責任。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣台北地方法院答辯狀影本二份、吳榮宗律師函影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴人之上訴及追加之訴均駁回。㈡第一、二審及發回前第三審之訴訟費用均由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人等願提供現金或同面額之台北銀行無記名可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：㈠程序部分：
⒈上訴人於原審及本院前後主張之基礎事實，一為上訴人個人與被上訴人蕭足間借
名登記之信託關係，一為上訴人與被上訴人丙○○間之合夥析產協議，二者顯非同一，顯然請求之基礎事實並非同一，除不當得利部分與原審相同外，與起訴時主張信託與委任之法律關係迥然有別，顯有訴之一部減縮（即撤回基於委任關係所生之信託物返還請求權及債務不完全給付損害賠償請求權）與追加（即追加基於析產協議所生之債務不履行損害賠償及不完全給付損害賠償請求權）之情事，就上訴人所為訴之減縮即撤回信託與委任關係之請求權部分，被上訴人等聲明同意，但對於上訴人所為訴之追加，則不為同意。
⒉上訴人主張追加析產協議之債務不履行，二者訴訟標的顯係同一，而該案一審認
定被上訴人之被繼承人蕭足已履行協議移轉土地所有權之義務，並無債務不履行之事實，業經台灣高等法院七十七年上字第六十四號、最高法院七十七年度台上字第一三九一號判決確定，應有既判力，本案應受拘束，則依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之規定，上訴人追加之訴訟標的既為確定判決之效力所及，法院應以裁定駁回之，始符法制。
㈡被上訴人丙○○依據析產協議，使上訴人取得系爭四筆土地支配權時，就析產協
議約定之義務已告履行完畢，至上訴人因個人因素，將系爭四筆土地信託登記蕭足名下，係上訴人與蕭足間於兩人析產後，另行成立一信託關係，要與被上訴人丙○○無涉，此後上訴人就系爭四筆土地對蕭足主張權利，應係基於二人間新成立之委任關係，要與成立在先之析產協議無涉。
㈢被上訴人之被繼承人蕭足並無義務將買回土地移轉登記予上訴人：
⒈上訴人於七十六年間就系爭買回土地對被上訴人之被繼承人蕭足訴請移轉土地所
有權時，其起訴時即敘明「座落台北市○○區○○段五小段第五九四、五九四｜
一、五九六、五九六｜一地號四筆土地原為蕭足所有」，有台北地方法院七十六年訴字第四九七五號判決書可稽，根本隻字未提曾將土地信託或借名登記蕭足名下，顯然並無信託或借名登記之事。
⒉上訴人與被上訴人協議當時，蕭足既不在場，亦非析產契約之當事人，即使蕭足
未將系爭四筆土地移轉登記給上訴人，上訴人亦非必然得依析產協議對蕭足請求履行，是上訴人對於被上訴人之被繼承人蕭足之請求權基礎何在？⒊系爭土地因結束合夥而析產分配給上訴人，則因合夥結束，合夥團體與蕭足間縱
有借名登記關係，亦早於六十八年間因合夥團體消滅而消滅，上訴人能因析產而取得者係借名登記關係消滅後，合夥團體對蕭足之返還登記請求權，應自上訴人自認受分配時間即六十七年五月二十三日起算，時效已告完成。
⒋系爭土地，蕭足於七十七年三月十一日將之出售予訴外人 林慶壽 ，價金為新台幣
二千八百八十一萬四千九百四十元，有不動產買賣契約書可佐，因該契約書一向由蕭足自行保管，由於蕭足年老，不復記得放置何處，被上訴人等迄蕭足死亡，整理遺物方尋獲該契約書，並非被上訴人等故意不提，則該價金扣除當初蕭足買回土地所支出之價金，才是蕭足真正獲得之利益，至鑑價公司就該等土地評估目前市況所提出之鑑價報告，並不能證明蕭足賣得價金若干。
㈣優先買回土地係一公法上地位，並非權利，更無從做為期待權之標的。
㈤否認上訴人所提附表一至四形式與內容之真正。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北市政府地政處函影本乙件、丁○○陳述狀影本乙件、上訴人起訴狀影本乙件、不動產買賣契約書影本乙件、上訴人九十二年八月五日於兩造爭訟之他案提出，當時上訴人尚且檢附「兩造析產協議有關不動產部分分配表二紙」、台北市○○區○○段三小段八三八地號土地登記簿謄本、台北市○○○路○段○○○號建物登記簿謄本、上訴人於另案所提答辯狀影本乙件為證。
理由
壹、程序方面
一、被上訴人蕭足於上訴後之九十一年十月十六日死亡，由其繼承人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○聲明承受訴訟，有卷第二二至二九頁），尚無不合。
二、關於訴之變更追加及聲明減縮爭議部分㈠本件上訴人於原審原以⑴信託法律關係主張被上訴人應負債務不履行（不完全給
付）損害賠償請求權，⑵共同侵權行為損害賠償請求權；⑶不當得利返還請求權以為請求依據。而其於事實陳述中稱兩造前因合夥從事不動產投資，於六十八年已協議拆夥，雙方分析合夥財產結果，原屬合所有信託登記在蕭足名下之系爭四筆土地王平均分配於原告所有，因不便辦理過戶，因而與被告（即丙○○、蕭足）協議將之信託登記在蕭足名下，系爭四筆土地已被徵收，蕭足以所有權人身分買回系爭土地，並擅自將之出售，爰依上開法律關係請求賠償（參原審判決事實欄原告陳述）。其後於本院前審中主張⑴其與蕭足間之借名登記關係；⑵不當得利；⑶析產協議債務不履行損害賠償請求權；⑷債務拘束之法律關係為請求。
㈡就不當得利法律關係部分，上訴人無追加變更情事；至於侵權行為部分，上訴人
於本院並未據以主張（本院九十三年十月十三日言詞辯論筆錄），此部分應視為撤回上訴。
㈢上訴人原審主張被上訴人二人不履行信託契約之債務（不完全給付），致受有損
害，請求賠償，於上訴本院前審後改依類似委任契約之借名登記契約關係而為請求，因訴訟標的法律關係已有不同，核屬訴之變更，但被上訴人不同意其變更。按民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所謂之請求之基礎事實同一者，於訴狀送達後，原告得為訴之變更追加，於第二審中亦得不經對造同意為之。所謂基礎事實，應著重於實體性質，即新舊請求當否必要判斷之主要事實共通者，所謂請求之基礎不變，應指社會紛爭事實複合體同一而言。換言之，法評價後之原因事實，經還原為社會紛爭事實。蓋社會紛爭事實為複合體，是一連串社會紛爭事實之複合型態，此複合型態之事實，理論上與其他紛爭複合體，得透過法律要件事實類化，予以區分，請求之基礎同一即為該紛爭事實之複合體同一。因此，如截取自同一紛爭事實複合體，只因起訴時法之評價與起訴後不同，應認係請求之基礎事實不變，原告得任意為訴之變更追加；反之，如截取自不同紛爭事實複合體者，則為請求基礎之變更。經核，上訴人於原審主張之信託關係其基礎事實，係以伊與丙○○因合夥關係取得之不動產信託登記在蕭足名下，其後兩造經析產協議，系爭登記蕭足名下之土地，分由上訴人所有，因上訴人無自耕農身分，而協議信託登記在蕭足名下，於本院前審中改稱，上開不動產為合夥財產，因借名登記在蕭足名下，為合夥組織與蕭足間之借名登記關係，因析產協議，由上訴人取得，乃依借名登記關係而為請求，核其主張之事實，前後略有不同，應屬事實陳述之更正，而法律關係主張亦有變更，但核其基礎事實，均係以因析產協議，而由上訴人分得系爭土地，為其主要事實。雖上訴人起訴時與本院審理中，就登記蕭足名下之原因事實，究屬信託關係，或借名登記關係，其法律關係評價固有不同；又其究係基於原合夥團體與蕭足之借名契約，或係因於析產協議時另與被上訴人成立借名登記契約之主張，前後亦有不一，但核其基礎事實，既均因同一析產協議引致之社會紛爭事實複合體事實，是雖有訴之變更，但依民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款規定，其於第二審為訴之變更，即無庸經被上訴人同意，應由本院就變更後之借名登記法律關係為審理，原審主張信託關係部分視為撤回，原審就此部分之判決失其效力，第二審法院不得對之為廢棄或維持之判決。又選擇合併或重壘合併，第一審為原告敗訴之判決後，於第二審中就其中之一請求為訴之變更，變更後新訴，第二審認為其請求有理由時，即應就新請求為有理由之判決即可，而其餘請求即應以預備合併之法理，，無庸為審理，第二審法院對其餘請求部分既未予審理，即不得為上訴有無理由之判斷，應俟變更後新訴有理由之判決確定後，第一審就其餘請求之判決部分，當然失其效力（參考日本最高裁判所三十九年四月七日判決，民集一八卷四號五二０頁），合先說明。
再就上訴人主張與蕭足間有借名登記契約存在，其究係基於原合夥團體與蕭足之借名契約，或係因於析產協議時另與被上訴人成立借名登記契約之主張，前後陳述不一，已如前述，但查上訴人係主張伊因析產協議取得系爭不動產，析產時因無自耕農身分，而約定仍登記在蕭足名下，雖如後述，不能證明另有此約定事實，但核其本意，亦係主張其依析產協議而取得對蕭足借名登記契約權利，故不涉及訴訟標的法律關係變更問題，附此說明。
㈣就析產協議債務不履行損害賠償求權言。
①上訴人於原審雖提及兩造間就合夥財產有析產協議，但並未主張因被上訴人不履
行析產協議，而請求債務不履行損害賠償請求權關係為請求，乃主張前述之被上訴人有不履行信託契約義務之損害賠償請求權、共同侵權行為損害賠償請求權，及不當得利返還請求權，其於本審中始行提出，核屬訴之追加。但核其基礎事實，均與前述之基礎事實同一，亦無須被上訴人之同意。
②就此部分，被上訴人雖主張同一事件，業經本院以七十七年上字第六十四號、最
高法院七十七年度台上字第一三九一號判決確定等語。但查，上訴人前開訴訟係依析產協議契約請求被上訴人蕭足移轉登記系爭土地之優先買回權，與本件上訴人主張因被上訴人不履行析產協議所生債務不履行損害賠償請求，兩者訴之聲明不同，即非同一事件，自無違反一事不再理原則之適用。
㈤就債務拘束之法律關係部分言。上訴人於本院再以被上訴人對移轉系爭四筆土地
予上訴人之債務承認，主張依該債務承認所生之請求權（重疊競合）及備位主張，如認系爭析產協議無效，則依民法第一百一十三條，對無效法律行為當事人負有回復原狀或損害賠償責任之請求權債務承認為無因行為之法旨，上訴人對被上訴人亦有有移轉系爭買回前土地之請求權存在等語，但核上開主張上訴人未於原審提出，其本院審理中始行提出，核屬訴之追加，未經被上訴人同意，又核其基礎事實與前述本案之基礎事實不同，即無民事訴訟法第四百四十六條第一項但書情形，其追加不應准許，應由本院另以裁定駁回之。
貳、實體方面
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人丙○○為其兄，被上訴人蕭足（已死亡，繼承人如前述）為丙○○之配偶，伊與被上訴人丙○○民國（下同）於五、六十年間，合夥從事不動產投資，嗣因故於六十八年間協議拆夥結束合夥事業並進行合夥財產之分析，經雙方分析合夥財產之結果，坐落台北市○○區○○段五小段第五
九四、五九四之一、五九六、五九六之一地號等四筆土地，原屬合夥團體所有借名登記於被上訴人蕭足名下之土地分配予上訴人。惟因上訴人當時不便辦理過戶，乃與被上訴人協議仍將上開四筆土地信託登記在被上訴人蕭足名下。至七十三年十月十二日，台北市政府為發展都市建設及開發新社區，實○○○區○○○路東北側地區區徵收，上開四筆土地均為台北市政府公告徵收，因被上訴人蕭足因係該四筆土地之受託登記名義人，故土地徵收補償費及依平均地權條例第五十四條、第五十五條之規定，優先買回台北市○○區○○○路東北側第七配售區三０二平方公尺土地之權利，皆由被上訴人蕭足出面行使，詎被上訴人蕭足僅將該補償費交予上訴人，拒不移轉優先買回配售土地之權利。嗣七十六年十一月間被上訴人蕭足以其名義取得前開第七配售區土地三０二平方公尺土地（即台北市○○區○○段○○段○○○○號土地，權利範圍302/3152；以下簡稱系爭土地）之所有權後，被上訴人等復於七十七年三月十一日不依上訴人指示擅自將前開配售之土地出售與訴外人林慶壽，系爭土地已無法移轉所有權登記與上訴人，經上訴人以七十六年間訴請被上訴人移轉系爭土地優先買回權之訴訟或以本件訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思，爰依借名登記契約終止後之所有物返還請求權、民法第二百二十六條、第二百二十七條債務不履行損害賠償請求權、民法第一百八十五條第一項共同侵權行為請求權、民法第一百九十七條第二項之不當得利返還請求權，求為命被上訴人應連帶給付上訴人六千七百零八萬四千元（即出售土地價款七千三百零八萬四千元扣除被上訴人購買系爭土地支出六百萬元價款），並自出售第三人林慶壽之日即七十七年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（上訴人於本院前審中減縮為五千零二十萬八千二百四十元，利息部分減縮自七十七年三月三十一日起算，嗣再於本院減縮聲明如前指訴之聲明所示。)
二、被上訴人則以：㈠系爭四筆土地原即被上訴人蕭足所有，並非上訴人與被上訴人丙○○之合夥財產，被上訴人同意移轉予上訴人，以補上訴人分析合夥財產之不足，且無不能移轉之情，被上訴人蕭足與上訴人間並無信託關係或借名登記契約存在；縱兩造間有借名登記關係存在，因無其他積極信託行為，亦屬無效。㈡被上訴人蕭足將上開被徵收土地之補償費交付上訴人受領後，即已履行分產契約之全部義務，上訴人並無主張不完全給付或給付不能之餘地。㈢土地法第二百十八條所規定之優先承買權，乃法令上賦予土地登記名義人之公法上地位，並非期待權，不屬信託財產，且該四筆土地係因上訴人遲未辦理過戶致遭政府徵收，被上訴人並無可歸責之事由。㈣被上訴人蕭足基於原土地所有權人地位，取得優先承買權，出資購買系爭土地並予出售，亦無侵權行為、不當得利可言，況該侵權行為損害賠償請求權已罹於二年時效。㈤上訴人不論主張信託關係或類似借名登記之無名契約，皆係以被上訴人蕭足為契約相對人，且系爭土地係蕭足基於所有權人身分買回與出售，與被上訴人丙○○無涉，上訴人訴請被上訴人丙○○連帶負責，自屬無據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執部分上訴人主張其與被上訴人丙○○為兄弟，二人於五、六十年間，合夥從事不動產投資，嗣因故於六十八年間協議結束合夥事業並進行合夥財產之分析。又，系爭四筆土地於七十三年十月十二日，因台北市政府為發展都市建設及開發新社區，實○○○區○○○路東北側地區區徵收，均為台北市政府公告徵收，被上訴人蕭足依平均地權條例第五十四條、第五十五條之規定，於七十三年十一月申請優先買回系爭土地，嗣於七十六年十一月間以六百一十六萬八千六百零二元承購取得系爭土地所有權，即於七十七年三月十一日將系爭土地出售與訴外人林慶壽，同年三月二十三日辦妥移轉登記，因而系爭土地已因其後徵收及、買回、出售移轉第三人，而無從移轉所有權登記與借名登記權利人，即受讓合夥權利之上訴人，就此事實，為兩造所不爭執，並有優先買回土地申請書、買賣契約、土地登記簿謄本在卷足稽，就此事實部分為兩造所不爭執，均應認為為真正。
四、就系爭四筆土地所有權歸屬及析產協議之爭議部分㈠被上訴人否認兩造有析產協議存在，並否認上訴人所提附表一至四（本院卷四六
頁至四九頁）之真正。經核上訴人所提之附表一至四，並無兩造簽名，自無從證明其文書之形式真正，亦無從推論有上訴人所稱之析產協議存在。但查被上訴人蕭足在原法院七十六年度訴字第四九五七號審理中，即稱：「系爭四筆土地屬被告丙○○所有，．．原告曾與被告配偶約定，應將座落台北市○○○路房屋移轉被告配偶時，被告才願將系爭土地移轉登記於原告．．」等語(見原審卷第一○五至一○七頁)；且被上訴人丙○○前曾將將系爭四筆土地之所有權狀正本四張及其他辦理過戶所需文件交付予上訴人，而上訴人同時交付登記在其妻 林淑卿 名下之十一筆土地所有權狀正本及印鑑證明、戶口名簿等文件予被上訴人，此為兩造不爭執，並有被上訴人提出之上開書證附可稽（原審卷一三五至一四七頁）。上訴人與被上訴人丙○○如無合夥財產之析產協議存在，何以雙方會同意將分別登記在自己配偶名義下之不動產所有權狀，相互交換與他方。況被上人於本院所提之答辯狀中，亦自承系爭四筆土地，原為上訴人與被上訴人丙○○兄弟合夥財產，信託登記被上訴人丙○○之妻蕭足名下，於六十八年間析產協議分配給被上訴人等語（本院卷五四頁），其後亦自承「兩造合夥乃陸續析產，並非一次析產完畢．．」（本院卷一五０頁反面），顯已自承系爭四筆土地原係屬合夥財產，並有上訴人所稱之析產事實存在。被上訴人雖於本院稱，其自始即主張四筆土地原即為蕭足所有，並非合夥財產，丙○○及蕭足僅同意移轉予上訴人，以補上訴人分析合夥財產之不足而已等語。但核上開被上訴人之自認已甚明確，依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內自認者，無庸舉證，被上訴人又未能證明其自認與事實不符，自不得任意撤銷其自認。依此，系爭四筆土地原應屬合夥財產，其後上訴人與被上訴人間因析產協議，而同意將系爭四筆原登記在蕭足名下之土地移轉登為上訴人所有。就此事實部分，應認上訴人之主張為可採。
㈡被上訴人雖引最高法院六十五年十二月七日第九次民事庭會議決議、六十四年台
上字第一三五二號、及六十六年台上字第二六五五判例，主張系爭析產協議，所為分配系爭買回前土地予上訴人之約定，乃以不能之給付為契約標的，其契約無效等語。但查該決議，於九十年三月二十日，即經最高法院九十年度第三次民事庭會議決議不再援用，且查被上訴人於八十七年六月二十六日所提答辯狀中即自承，系爭四筆土地亦為雙方合夥關係結束後分配財產之一部分，因雙方法於分配合夥財產時，已約定好如何分配土地＝如何為移轉登記，後來四筆土地未移轉登記於原告名下，乃因上訴人當時已佑系爭四筆土地將被徵收等語。是以上訴人與被上訴人丙○○間之析產當時確知系爭土地即將為台北市政府所徵收，其不能為給付之原因即將除去，並預期於其不能情形除去後為給付，是依民法第二百四十六條第一項但書規定，仍應認系爭契約有效成立，被上訴人以析產協議以不能之標的為給付而無效等語，應無足採。
㈢上開析產協議為有效成立，但查：上訴人被上訴人丙○○為合夥人，而被上訴人
蕭足非為合夥人，因此合夥財產之析產協議，當然僅存在於上訴人與丙○○之間，而原合夥與蕭足間存有借名登契約存在，已如前述，合夥對蕭足即得依借名契約主張其財產上之權利。上訴人基於與丙○○上開析產協議約定，將系爭不動產分割為上訴人所有，其真意即有終止合夥關係，由上訴人取得本於借名契約關係對蕭足系爭財產權利，因系爭不動產仍登記在蕭足名下，因此於合夥關係終止時，即有由上訴人受讓對蕭足本於借名登記契約所生返還系爭不動產之權利。惟系爭析產協議，既係就合夥財產之清算，析產協議契約之內容，亦僅係約定將登記在蕭足名下之財產，由上訴人取得將來返還之權利而已。換言之，該析產協議於協議完成時，即由上訴人受讓原屬合夥財產之權利，丙○○於協議完成時，其履行析產協議債務即已消滅，並無所謂債務不履行情事，上訴人追加主張依析產協議法律關係請求丙○○負損害賠償責任，顯屬無據。上訴人雖又引夫妻法定聯合財產制，認為該登記在妻蕭足名義之財產實際上為夫所有，因此丙○○負有履行責任等語。但查系爭財產既原屬合夥所有，又因析產歸屬上訴人，即不屬丙○○所有以妻名義登記之不動產，自無上訴人所稱依夫妻財產制，丙○○對系爭土地負有移轉登記義務可言。
㈣又蕭足既非合夥之合夥人，自非析產協議之當事人，並無所謂履行析產協議義務可言，上訴人主張蕭足應負析產協議債務不履行損害賠償責任，亦非有據。
五、就兩造有無成立借名登記契約言㈠上訴人雖又主張其與丙○○分析合夥財產時，因其無自耕農身份及節稅等原因，
不便辦理過戶，故與被上訴人二人約定，仍借用蕭足名義登記為所有權人，兩造間成立類似委任之借名登記土地契約等語；其後於本院再稱，其與丙○○析產協議時，約定系爭四筆土地分析為上訴人所有，惟因上訴人當時不具自耕農身分及節稅之故，暫未終止借被上訴人丙○○配偶蕭足之名登記之類似委任借名登記關係等語。就此事實，為被上訴人所否認，依此，上訴人就其與被上訴人二人間於析產協議時另有成立借名登記契約之事實，即有舉證之責。
㈡按上訴人並不爭執於前述分析合夥財產時，被上訴人丙○○即將上開四筆土地之
所有權狀正本四張及其他辦理過戶所需文件交付予上訴人，上訴人亦同時交付登記在其妻林淑卿名下之十一筆土地所有權狀正本及印鑑證明、戶口名簿等文件予被上訴人，並有被上訴人提出之上開書證附原審卷第一三五至一四七頁可參；上訴人於七十六年間對被上訴人蕭足提起土地所有權移轉登記訴訟，亦係本於前開合夥財產分配之協議，主張蕭足應將優先買回土地之所有權移轉與上訴人，始終未提及將上開四筆土地所有權仍信託登記蕭足名義，與被上訴人間另有信託或借名登記之合意，此觀原法院七十六年度訴字第四九五七號、本院七十七年上字第六四號民事判決所載上訴人陳述之事實至明。由此可見，兩造當時之真意應係約定各自辦理所有權移轉登記，將分配所得之財產分別由蕭足、林淑卿之名義直接辦理移轉登記，因此，上訴人乃依此協議起訴向蕭足請求移轉登記，尚難認兩造間有何信託或借名登記之委任契約存在。至上訴人主張係因無自耕能力及節稅，故仍借用被上訴人蕭足之名義，此乃其個人片面之事由，不足以憑認被上訴人與其就此意思表示合致。
㈢被上訴人蕭足雖在前述之七十六年度訴字第四九五七號審理中，稱系爭四筆土地
，上訴人曾與丙○○約定，應將座落台北市○○○路房屋移轉丙○○時，才願將系爭土地移轉登記於上訴人，但核其所稱，尚不足認上訴人與被上訴人二人，另訂有繼續借用蕭足名義之借名契約，而上訴人復不能證明上開事實存在，所謂析產協議時兩造另有約定借名契約成立，尚難採信。而丙○○於分析合夥財產，既已同意將系爭四筆登記在蕭足名下之土地直接移轉予上訴人，並交付辦理過戶之全部文件，自已履行其析產協議之義務，已如前述，因此其後系爭土地因被徵收致不能移轉登記，其因此所生之損害，乃與被上訴人丙○○無關。上訴人主張依借名登記契約請求被上訴人丙○○賠償不履行借名契約義務所生之損害，即屬無據，應予駁回。
㈣又被上訴人丙○○既於析產協議時，即已履行完畢其義務，並未獲有任何利益，
其後上訴人縱受有損害，亦與丙○○無因果關係，上訴人依不當得利請求丙○○返還利益，尤屬無據。是則，上訴人請求被上訴人丙○○給付部分，均無理由。
六、就對被上訴人蕭足之請求部分㈠上訴人不能證明於析產協議時，兩造間另有一借名登記契約存在之事實，已如前
述。但上訴人主張「合夥對於蕭足之請求返還系爭四筆土地之權利，自當然移轉於上訴人所有，在蕭足未將之移轉登記完成，前自當然仍對上訴人負有移轉登記之義務」等語（本院卷一八三頁）。按，上訴人因前開與被上訴人丙○○之析產協議，將原借名登記在被上訴人蕭足名下之系爭四筆不動產所有權分歸上訴人所有，依此上訴人即得承受原屬合夥所有基於借名登記契約之權利，對蕭足行使借名登記契約之權利。
㈡又系爭四筆土地因台北市區徵收，其後被上訴人蕭足依平均地權條例
規定申請優先買回，再將之出售與訴外人林慶壽移轉登記完畢，已如前述。兩造所爭議者為，被上訴人蕭足上開因優先買回系爭土地之權利，是否屬於其與上訴人約定應移轉上開四筆土地被徵收後，上訴人可主張之期待權。經查：
①按政府為區段徵收之土地，於重新分段整理後，將土地放領、出賣或租賃時，原
土地所有權人或土地他項權利人有優先承受之權。此項優先承受權是由為區投徵收之各級政府將徵收之土地除公共設施用地外，其餘土地經整理分割後分宗標售與需用土地人，原土地所有權人得按其原有土地價值比例優先買回。土地法及修正前平均地權條例第五十四條定有明文。
②上開優先買回權之性質為何？其是否為土地所有權人本於所有權所衍生之權利，
或係因政府徵收土地新發生而與原所有權無關之權利。按：買回權權利之行使雖需經土地所有權人提出申請，並經審核准許，及應支付地價後始得買回，並非單純因土地被徵收之故，因對價關係當然取得之權利。但政府實施區段徵收，重新規劃整理土地，除徵收補償費仍屬原所有權之對價外，買回權利行使之決定權及利益，仍以原有土地所有權人始具上開資格，因此買回權仍為原土地所有權人權利之延伸與變型，亦僅原土地所有權人，方有資格享有買回權利，該買回權於土地被徵收時，雖仍須經政府核准，非當然有此買回權，但仍屬土地所有權人之期待權（按最高法院七八年台上字第二０六二號判決亦謂，受託人因受信託土地被政府徵收，除所得之補償費仍為受託財產外，受託人因徵收可自政府獲配之其他期待權，及由期待權所得之產，亦為信託財產，至受託因配得財產所支出之金錢，為信託人終止關係請求返還信託物時之如何償還問題．尚不能因此謂該財產非信託財產）。依此，買回權之性質，亦屬政府因其土地被徵收所造成損害及不便所為之行政補償，此為政府徵收土地時，土地所有權人可得預期之權利。被上訴人蕭足為借名登記契約之出名人，其所得優先買回整理規劃後土地之期待權，及由此期待權所可得之財產權，包括優先買回系爭土地之權利，均係源於上訴人系爭土地所有權，於內部間對蕭足因行使買回權亦可主張權利，蕭足亦負有此義務，至買回土地所應支付之地價，則屬上訴人應負擔之義務。
③台北市政府地政處公告徵收上開四筆土地時，公告內即揭明除發放補償費外，土
地所有權人並有優先買回規劃後土地之權利，此為被上訴人蕭足與上訴人所明知，故七十三年十一月三日蕭足及上訴人之妻林淑卿同時申請優先買回，被上訴人蕭足之申請書除蕭足、國民由上訴人親筆，並加註聯絡地址為上訴人住址即台北市○○○路○段○○○巷○號，以同一信封寄送台北市政府地政處，七十四年一月二十四日台北市政府核准函亦係寄交上訴人，有申請書、信封、台北市政府地政處七四、一、二四北市地五字第四五七六號函在卷可按（本院前審卷第一一一至一一三頁，原審卷第一八、一九頁）。足證被上訴人蕭足亦知其有配合上訴人出面申請，優先買回系爭土地之義務，故上訴人亦有參與申請買回事宜。被上訴人蕭足優先買回系爭土地後，依上開說明，即有以其承購價格移轉登記予上訴人義務。但蕭足於上訴人提起土地所有權移轉登記訴訟中，在七十七年將系爭土地出售移轉予訴外人林慶壽，是以，上訴人主張此係因可歸責於蕭足之事由，致給付不能，依民法第二百二十六條規定請求被上訴人蕭足賠償債務不履行之損害，自屬有據。
④被上訴人蕭足再辯稱因合夥結束，合夥團體與蕭足間縱有借名登記關係，早於六
十八年間因合夥團體消滅而消滅，上訴人能因析產而取得者係借名登記關係消滅後，合夥團體對蕭足之返還登記請求權，時效已完成等語。但查上開析產協議而由上訴人取得借名登記契約權利，已如前述，因此借名登記契約於上訴人與蕭足間繼續存在，非於析產協議時即認為時效期間開始進行，被上訴人上開時效完成抗辯，當無理由。
七、蕭足應負債務不履行損害賠償之金額部分㈠被上訴人於本院審理中始提出買賣契約書影本（本院卷七八頁），核係於第二審
中始行提出新攻擊防禦方法。查本院前審之言詞辯論期日為九十年五月二十三日，當時之民事訴訟法第四百四十七條第四款規定（八十九年二月九日修正公布），當事人因故意或重大過失未於第一審程序提出攻擊防禦方法者，法院得駁回之。上開契約文件，由被上訴人保管中，其提出並無困難，於其於原審及本院前審中被上訴人不為提出，顯有故意或重大過失情事，謂年紀老邁不記得放在何處等語，應係推諉之詞，而就系爭土地之價值，亦經本院前審送請鑑定後，被上訴人始於本審中再行提出，依上開說明，應駁回此項新攻擊防禦方法。再者，上開買賣契約書內容所記載之買賣價金二千八百八十一萬四千九百四十元，亦係其與訴外人間之買賣價金約定，屬主觀價值，非即謂其係市場應有之客觀價值，不得以之做為被上訴人違反借名登記契約義務造成上訴人損害金額認定之唯一依據，仍應審酌當時社會經濟因素等，以定其實際市場價值。又上訴人上開請求之依據為債務不履行損害賠償請求權，非為不當得利法律關係，因此被上訴人以其所受利益僅有前開二千八百餘萬元利益為辯，並非有據。
㈡本院前審前曾囑託國聯不動產股份有限公司，及尚上不動產鑑定公司鑑定系爭土地在七十七年三月間之市價，其結果有所差異。但查：
①國聯不動產股份有限公司之鑑價取樣係以七十五年、七十六年系爭土地整理規劃
尚未完成時之成屋價格，依土地開發分析法鑑價，並未取樣類似之同地段、同使用分區土地價格，且系爭土地三面臨路且面臨六十米之承德路，國揚建設股份有限公司於七十八年一月係以每坪七五八○三三元購買系爭土地，有上訴人提出之國揚建設七十七年度第三季財務報表暨查核報告書附卷可稽（前審卷二二八頁），依此，國聯公司鑑定系爭土地在七十七年三月間之市價為每平方公尺七四七一七元，應屬過低。
②尚上不動產鑑定公司係以市場比較法，收集與系爭土地近鄰地區或同一供需圈內
之類似地區，選擇與系爭土地相類似之不動產買賣實例，就區域因素及個別因素為比較，其中所選擇之銷售實例即包括國揚建設股份有限公司購買系爭土地之價格、同小段六二六之一七十七年四月之成交價、同段四小段三七二之二號土地七十八年四月之成交價等，認系爭土地地形近似正方形，且位於北市進出關渡、淡水之交通要衝，區域及個別條件良好，評估其在七十七年三月間之市價為每平方公尺一八六一二○元，應較符合當時之市價。
③被上訴人雖以該公司所為鑑價對象係座落台北市○○區○○段五小段六六三地號
土地全部，非對被上訴人個人就上開土地所擁有之部分所有權為鑑價，且如依鑑價報告書之意見，被上訴人轉售系爭土地應有部分未及十分之一，獲利竟達十倍，而林慶壽與 陳杭 等三人，轉售系爭土地所有權之全部，二手共同獲利每坪僅十四萬八千元為由，認上開鑑價不符情理；但蕭足之前均未提出買賣契約書，以證明出售系爭土地予林慶壽之價格，已如前述，其任意指摘鑑定人之鑑定結果，顯係空言否認，依證據優勢法則，應認尚上公司之鑑定報告為可信。
④上訴人主張以尚上不動產鑑定公司鑑價之每平方公尺一八六一二○元計算其因被
上訴人蕭足給付不能所受之損害，為可採，其計算面積，上訴人原主張以三百零二平方公尺計算其損害共為五千六百二十萬八千二百四十元，經本院前審中駁回其部分請求，認為應為四千七百七十二萬三千五百四十二元(0000000×
二八九．0000－0000000＝00000000），上訴人於本院中亦已減縮其金額，核無不合。
八、綜上所述：上訴人請求被上訴人丙○○應給付或與蕭足(已死亡）連帶給付新台幣四千七百七十二萬三千五百四十二元（其原請求金額部分業據其為減縮，減縮部分視為撤回），及自民國七十七年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（系爭土地已於七十七年三月二十四日移轉登記予林慶壽）。
㈠就其請求被上訴人依變更後法律關係即借名契約債務不履行損害賠償請求權法律
關係，請求蕭足給付四千七百七十二萬三千五百四十二元及其遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。又上開請求權基礎有理由，其餘請求權基礎有無理由，即無審理必要。又被上訴人蕭足已死亡，被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○均為蕭足之繼承人，從而上訴人本於共同繼承法理，請求其等連帶為上開給付，即屬有據，應予准許，爰判決如主文第一項所示。本件上訴人於本院變更訴訟標的法律關係為本於借名登記契約債務債務不履行損害賠償，其於原審依信託契約請求，經受敗訴判決部分，視為撤回，復經被上訴人同意，故原判決此部分即不存在，本院即無廢棄原判決可言，上訴人為此聲明，即屬贅述，附此說明。又上開應予准許部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，爰為如主文第四項所示。
㈡上訴人請求被上訴人丙○○連帶給付部分，其上訴及變更後之新訴，均屬無據。
原審就上訴人依不當得利法律關係請求丙○○給付部分為其敗訴判決，核無不當，上訴人上訴意旨指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，應屬無據，其上訴應予駁回。又其於上訴本院前審中將信託登記關係變更為依借名登記契約請求，原審就其依信託契約債務不履行損害賠償請求部分，為駁回其請求之判決，上訴人變更新訴已如前述，舊請求視為撤回，並經被上訴人同意，原判決就此部分判決失其效力，應由本院就新訴為判決，而上訴人變更後之新訴亦無理由，亦應予駁回，是以應駁回其上訴及變更後之新訴，爰判決如主文第二項所示。至上開上訴人敗訴部分其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，本件上訴人上訴無理由，變更之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中華民國九十三年十月二十七日
民事第三庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十月二十九日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。