裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國96年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第32號上訴人即被告甲○○選任辯護人 江仁俊 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴緝字第37號，中華民國95年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第5623號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（合計淨重拾壹點肆參公克）、第二級毒品甲基安非他命拾壹包（合計淨重柒點柒肆公克）均沒收銷燬之；又包裝袋貳拾參只、香煙盒伍盒均沒收。
事實
一、甲○○前曾有竊盜、違反麻醉藥品管理條例等前科，其明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第1級、第2級毒品，不得持有、販賣。甲○○於民國93年2月間明知不詳真實姓名年籍綽號「 阿俊 」之成年男子，持有一批來源不明之第1級毒品海洛因（下簡稱海洛因）、第2級毒品甲基安非他命（下簡稱甲基安非他命）欲販賣與他人，因「阿俊」表明甲○○若代為將海洛因及甲基安非他命交付予買方，甲○○可得到部分利潤，由於甲○○恰因前於92年7月間酒醉駕車肇事，急需用錢與人和解（甲○○所犯酒醉駕車肇事一案，業由原審法院於93年3月31日以92年度交易字第546號，就甲○○所犯酒醉駕車犯行，判處拘役50日，另過失傷害部分因已與被害人和解，經被害人撤回告訴，判處公訴不受理確定），遂同意「阿俊」之提議，竟意圖營利與「阿俊」基於共同販賣品海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，先由「阿俊」與不詳姓名之買主談妥以新台幣（下同）28萬元之代價，出售海洛因12包、甲基安非他命11包，再由「阿俊」於93年3月16日（起訴書誤載為19日）21時許，於臺北縣三重市○○○○道附近，將上開12包海洛因及11包甲基安非他命交付予甲○○（上開12包海洛因及11包甲基安非他命分裝於5盒七星牌香煙盒內），要求甲○○將此批毒品分送至臺北縣三重市○○街及重新路等地，交予買主，再向買主收取價金。然因「阿俊」害怕甲○○私吞該批毒品，遂要求甲○○交付14萬元予「阿俊」充作擔保，俟甲○○取得28萬原價金後，甲○○僅須繳回11萬3千元，其餘之2萬7千元則供作甲○○之利潤。甲○○依「阿俊」之要求交付14萬元予「阿俊」後，遂攜帶上開12包海洛因及11包甲基安非他命前往，「阿俊」與買主約定之地點欲交付毒品，但甲○○尚未交付毒品予買主前，途中甲○○於93年3月16日23時許，在臺北縣三重市○○○路、文化北路224巷口為警查獲，警方並扣得上開「阿俊」所有欲販賣之12包海洛因（成白粉狀，合計淨重11‧43公克，另包裝袋總重5‧55公克）及11包甲基安非他命（成結晶狀，合計淨重7‧74公克，另包裝袋總重2‧
21公克），及「阿俊」所有盛裝上開23包毒品之5盒七星牌香煙盒。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承，於93年3月16日23時許持有上開12包海洛因及11包甲基安非他命在臺北縣三重市○○○路、文化北路224巷口為警查獲，然矢口否認有何販賣第1、2級毒品之犯行，先辯稱：扣案毒品伊是以2萬7千元跟「阿俊」購買供自己吸食，不知道「阿俊」之真實姓名，並非與「阿俊」共同販賣云云（見本院96年2月1日準備程序筆錄），另再辯稱：阿俊」之真實姓名為「 王茂昌 」，伊向「王茂昌」購買扣案之毒品，僅供自己吸食云云（見本院96年3月16日審判程序筆錄）。選任辯護人則辯稱：被告之警詢筆錄，係警方先做好，始要被告著念，被告於警詢時之陳述，非出於自由意志，被告於警詢時之陳述，無證據能力云云。
二、經查：⑴經原審勘驗警詢錄音帶結果，警詢過程均係採一問一答之方
式進行，且連續錄音，員警之問話、被告之回答及打字聲，均極為清楚，期間並無錄音遭切斷再重新開始之情形，又被告回答問題時均語態自然，且筆錄內容亦與被告回答之內容相符，此有原審勘驗警詢錄音帶後所製作之勘驗筆錄在卷可參（見原審95年度訴緝字第37號卷自第37頁至第47頁），且參諸被告係於93年3月16日23時許為警查獲，遂於93年3月17日上午1時許，在臺北縣政府警察局三重分局厚德派出所第1次接受警方詢問（見93年度偵字第5623號卷第7、8頁，該次警詢筆錄誤載為93年3月17日下午1時許），至93年3月17日上午2時30分許，仍在臺北縣政府警察局三重分局厚德派出所第2次接受警方詢問（見93年度偵字第5623號卷第9、10頁），嗣於93年3月17日上午5時24分許，在臺北縣政府警察局三重分局刑事組第3次接受警方詢問（見93年度偵字第5623號卷第11、12頁），警方並於93年3月17日中午12時15分許將被告解送臺灣板橋地方法院檢察署（見93年度偵字第5623號卷第26頁之臺灣板橋地方法院檢察署點名單），亦即被告自被警方查獲起至警方將被告交由臺灣板橋地方法院檢察署處理止，前後僅13小時，可見被告於接受警方詢問時，警方並未施以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法訊問，亦未疲勞訊問，準此足認被告於接受警方詢問時之自白，確出於被告之本意，並無所謂「被告於警詢時之陳述，非出於自由意志」之情形，更何況若被告於警詢之自白，非出於自由意志，被告應會向檢察官或法官反應，然被告於93年3月17日下午5時5分許接受檢察官訊問時，亦為販賣之自白（見93年度偵字第5623號卷第36、37頁），甚至於檢察官訊問後認被告有羈押之必要，向原審法院聲請羈押被告，被告於93年3月17日下午9時許接受原審法官訊問時，被告仍為販賣之自白（見原審93年度聲羈字第114號卷第3、4、5頁），益徵被告於警詢之自白，係出於自由意志。且再參酌被告於93年3月17日下午9時許接受原審法官訊問時，除為上開自白外，又自承「（對於檢察官之羈押聲請書有何意見？）我是為了要與人和解，要籌錢。」等語（見原審93年度聲羈字第114號卷第4頁），而實際上被告確於92年7月間因有涉有酒醉駕車肇事犯行，由原審法院於93年3月31日以92年度交易字第546號，就被告所犯酒醉駕車犯行，判處拘役50日，另過失傷害部分因被告已與被害人和解，經被害人撤回告訴，判處公訴不受理確定之事實，此有原審法院92年度交易字第546號刑事判決附卷可參（見原審95年度訴緝字第37號卷自第108頁至第108頁）等情以觀，更足徵被告於93年3月17日下午9時許接受原審法官訊問時之自白，出於自由意志，蓋被告於93年3月17日接受警方詢問及接受檢察官訊問時，被告均未提及「我是為了要與人和解，要籌錢。」之情事，而被告所涉酒醉駕車肇事犯行，原審法院92年度交易字第546號案件，亦至93年3月31日始判決，亦即於93年3月17日下午9時許原審法官訊問被告前，本案卷內並無被告另涉有酒醉駕車肇事案件之資料存在，因此若非被告確實有為上開自白之意願，被告豈會於接受原審法官訊問時再敘明「我是為了要與人和解，要籌錢。」等情事，是選任辯護人有關：被告之警詢筆錄，係警方先做好，始要被告著念，被告於警詢時之陳述，非出於自由意志，被告於警詢時之陳述，無證據能力之辯解，尚不足採。
⑵被告所持有之上開12包白粉，經送驗結果確驗出海洛因成分
，且合計淨重11‧43公克，另包裝袋總重5‧55公克，此有法務部調查局93年5月3日調科壹字第060008183號鑑定通知書附卷可稽（見93年度偵字第5623號卷第66頁），另被告所持有之上開11包結晶體，經送驗結果確驗出甲基安非他命成分，且合計淨重7‧74公克，另包裝袋總重2‧21公克，此有法務部調查局93年7月8日調科壹字第09362393780號鑑定通知書附卷可憑（見原審93年度訴字第1059號卷第18頁），是被告所持有之物品，確分別為海洛因及甲基安非他命無訛。⑶被告雖辯稱：扣案之毒品是伊以2萬7千元跟「阿俊」或「王
茂昌」購買，欲供自己吸食，伊並未與「阿俊」或「王茂昌」共同販賣云云，然徵之被告於93年3月16日23時許為警查獲後，經警採其尿液送驗結果，僅呈安非他命陽性反應，而呈鴉片陰性反應，且被告因施用第2級毒品，經法院裁定送戒治後，認無繼續施用傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年1月23日以96年度戒毒偵字第39號不起訴確定在案，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度戒毒偵字第39號不起訴處分書及本院被告前案紀錄表附卷可參，可知被告有關其向「阿俊」或「王茂昌」購買扣案之海洛因及甲基安非他命，係欲供自己吸食之辯解，顯與常理有違，尚難足採，蓋海洛因之坊間市價甚高，此為眾所週知之事實，如前述被告之尿液呈鴉片陰性反應，可見被告當時尚無施用過海洛因之毒癮，但查扣案之12包海洛因，淨重達11‧43公克，較之扣案之11包甲基安非他命之淨重7‧74公克，尚高出3‧
69公克，而既然被告未曾施用過海洛因，豈有第1次施用海洛因前，即大量購入海洛因之道理。況上開販賣海洛因及甲基安非他命之事實，業據被告於接受警方詢問、接受檢察官訊問及原審法官訊問坦承在卷（見93年度偵字第5623號卷第7、8、9、10、11、12、36、37頁，原審93年度聲羈字第114號卷第3、4、5頁），另被告因前於92年7月間酒醉駕車肇事，急需用錢與人和解，嗣後因已與被害人和解，經被害人撤回告訴，原審法院於93年3月31日以92年度交易字第546號，就被告所犯酒醉駕車犯行，判處拘役50日，另過失傷害部分，判處公訴不受理確定之事實，亦有原審法院92年度交易字第546號刑事判決附卷可參，又有上開12包海洛因、11包甲基安非他命及盛裝上開23包毒品之5盒香煙盒扣案可資佐證，足認被告之上開自白與事實相符，堪以採信。而被告有關扣案之毒品是伊以2萬7千元跟「阿俊」或「王茂昌」購買，欲供自己吸食之辯解，顯係事後卸責之詞，委無可取。⑷至於「阿俊」之真實姓名是否為「王茂昌」，因被告自為警
查獲起至本院96年2月1日行準備程序止，均稱不知「阿俊」之真實姓名，然於本院96年3月16日審理時，則突然供稱「阿俊」之真實姓名為「王茂昌」，但因被告仍稱不知「王茂昌」之地址，由於本院無法查證「阿俊」即為「王茂昌」，因此本院認被告有關「阿俊」即為「王茂昌」之陳述，尚不足採，附此敘明。
⑸如前述既然被告代「阿俊」，欲送上開12包海洛因、11包甲
基安非他命予買方，依規劃被告原可取得2萬7千元之利潤，是被告自有營利之意圖。又「阿俊」與買方約定欲出售上開12包海洛因、11包甲基安非他命，且「阿俊」同意讓被告取得2萬7千元之利潤，可見「阿俊」之出售行為，亦有營利之意圖甚明，蓋「阿俊」若無營利之意圖，其何必讓被告取得2萬7千元之利潤。另被告同意代「阿俊」送毒品予買方，且被告於93年3月16日21時許在臺北縣三重市○○○○道附近，自「阿俊」處取得上開12包海洛因、11包甲基安非他命後，被告雖然尚未將毒品交予買方，然被告已依「阿俊」之要求，欲至臺北縣三重市○○街及重新路等地，將毒品交予買主，途中於93年3月16日23時許在臺北縣三重市○○○路、文化北路224巷口為警查獲，可見被告已實施販賣行為，因此被告與「阿俊」，就上開販賣行為，存有共同販賣犯意聯絡無誤。又被告雖已實施販賣行為，但因尚未交付毒品予買方，是被告之販賣行為，應屬販賣未遂（參照最高法院89年度台上字第2798號判決要旨）。另卷內並無證據足資證明，上開12包海洛因及11包甲基安非他命為「阿俊」以販賣之犯意販入，因此自不能論「阿俊」與被告之販賣行為，已達販賣既遂程度，附此說明。另被告係依「阿俊」要求，始交付14萬元予「阿俊」，充作擔保金，並非基於販入之意思交付14萬元，自亦難認被告交付14萬元予「阿俊」，已達販賣既遂程度，亦此說明。
三、綜上，本件事證明確，被告上開販賣海洛因、甲基安非他命犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
四、核被告上開販賣海洛因、甲基安非他犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第5項、第1項之販賣第1級毒品未遂罪，及同條例第4條第5項、第2項之販賣第2級毒品未遂罪。被告欲販賣上開12包海洛因及11包甲基安非他命，而持有此等海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣海洛因及甲基安非他命行為所吸收，均不另論罪。被告與「阿俊」間有共同販意聯絡，行為分擔，屬共同正犯。又毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議事項參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）（最高法院92年台上字第1184號判決意旨可資參照）。因此檢察官認被告所為應成立運輸第1、2級毒品罪，自有未洽，惟因係屬觸犯同條項之規定，自無變更起訴法條之問題，附此敘明。又被告以一行為觸犯上開二罪名，應依想像競合犯規定，從較重之販賣第1級毒品未遂罪處斷。被告犯罪後，雖然刑法第28條共犯、第26條未遂犯等規定，雖亦於95年1月7日修正，並自95年7月1日施行，然徵之刑法第28條共犯之修正前後內容（即將「共同實施」修正為「共同實行」），由於本件被告與「阿俊」為共同實行販賣第1、2級毒品行為，因此對本件被告而言，刑法第28條修正結果，並無較有利或較不利之情形，另刑法有關障礙未遂犯處罰規定，固從第26條修正為第25條，然因僅屬條項之變更，實質內容並未變更，亦無較有利或較不利之情形，因此自應依現行之刑法第28條規定，論被告與「阿俊」為共同正犯，及依現行之刑法第25條第2項規定，就被告之販賣第1級毒品未遂犯行，減輕其刑。但被告犯罪後，刑法第64條第2項「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」之規定，業於95年1月7日修正為「死刑減輕者，為無期徒刑。」，另刑法第65條第2項「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」之規定，亦同時修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，並均自95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定，經比較新舊法之規定，刑法第64條第2項及第65條第2項修正後之規定，非有利於被告，由於販賣第1級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣1000萬元以下罰金。」，而既然被告上開犯行為未遂犯，得減輕其刑，是其減輕其刑之範圍，自應適用修正前（即行為時法）之刑法規定。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟如前述被告所為係未遂犯，原審論以既遂犯，自有未恰。被告上訴否認上開販賣未遂犯行請求撤銷原判決云云，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告為一己私利而計劃販售具成癮性、濫用性、侵害性之第1、2級毒品以營利，但尚未交付即為警查獲，所生危害程度尚未擴大，然犯後未坦承犯行，仍飾詞否認，未見悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
六、扣案之海洛因12包（合計淨重11‧43公克）、甲基安非他命11包（合計淨重7‧74公克），係屬查獲之第1、2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；又包裝上開第1、2級毒品之包裝袋共計23只（其中包裝上開12包海洛因之包裝袋12只，總重5‧55公克，另包裝上開11包甲基安非他命之包裝袋11只，總重2‧21公克）及盛裝上開上開23包毒品之七星牌香煙盒5盒，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用之物，且係屬共犯「阿俊」所有之物，業據被告在警詢時及偵查中供述甚詳，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。至警方同時扣案之安非他命吸食器1組，係被告供己施用安非他命所用之物，業據其供承在卷，尚難認與本案販賣毒品之犯行有何關涉，基於從刑附屬於主行之法理，扣案之安非他命吸食器1組，自不能於本件宣告沒收，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第5項、第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第25條第2項，修正前刑法第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年4月13日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國96年4月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。