裁判字號：臺灣士林地方法院93年訴字第56號民事判決
裁判日期：民國93年11月03日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣士林地方法院民事判決九十三年度訴字第五六號
原告丙○○訴訟代理人 龍其祥 律師被告乙○○訴訟代理人 葉忠雄 律師當事人間塗銷所有權移轉登記事件，於九十三年十月二十日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按訴訟狀繕本送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不再此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文。
㈡本件原告於九十三年一月二日遞狀起訴時：
⑴先位聲明：
①被告甲○○（已撤回）與被告乙○○應就（起訴狀）附表所示之不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
②被告甲○○（已撤回）與被告乙○○就前項不動產所為之第二順位本金最高限額新台幣肆佰萬元之抵押權登記應予塗銷。
⑵備位聲明：
①被告甲○○（已撤回）與被告乙○○應就（起訴狀）附表所示之不動產所有權移轉行為應予塗銷，並塗銷其所有權移轉登記。
②被告甲○○（已撤回）與被告乙○○就前項不動產所為本金最高限額新台幣肆佰萬元之第二順位抵押權登記應予塗銷，並塗銷其抵押權登記。
㈢經將起訴狀繕本於九十三年一月十九日送達被告後，本院於九十三年二月十八
日言詞辯論時，訊問原告：「先、備位聲明之請求權基礎為何？」，原告之訴訟代理人請求另行具狀陳報（見本院卷第四四頁）。九十三年三月十七日言詞辯論時，原告之訴訟代理人陳明：「先位聲明之請求權基礎為民法第二百四十二條代位同法第七百六十七條」，經本院闡明：「既係代位被告甲○○（已撤回），何以將甲○○同時列為被告？」，原告當庭請求刪除先位聲明中「被告甲○○」部分。本院再問：「先位聲明第二項代位行使何種權利？」，原告則於當場撤回該項聲明。本院又問：「備位聲明第一項、第二項有無權利混同之情事？」，被告之訴訟代理人亦表示：「登記謄本上無是項抵押權登記」，原告訴訟代理人又於當庭撤回是項聲明，並陳明備位聲明之請求權基礎係民法第二百四十四條。因命原告補繳裁判費五萬二千二百七十二元，本件程序諭令候核辦。
㈣原告繳費後，於九十三年四月二十一日寄送法院之準備（二）狀，更改聲明為：
⑴確認被告乙○○、甲○○間就（起訴狀）附表所示之不動產之買賣關係不存在。
⑵被告乙○○就前項不動產於民國九十二年一月二十二日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
並敘明「…茲因兩造就該塗銷上開登記之先決問題，即被告與甲○○間之買賣關係存否有所爭執，而該聲明之裁判又應以買賣法律關係存否為據，為求對於被告確定其法律關係之判決，爰依民法第二百五十五條第一項第六款規定追加確認買賣關係不存在之聲明，以杜爭議。備位聲明部分撤回」（見本院卷第八七頁）。
㈤九十三年四月月二十八日言詞辯論時，被告當庭表示不同意，並對原告起訴後
又撤回，追加後又變更，如此反反覆覆不確定的聲明，延宕訴訟近四月之久，提出異議。本院亦責請原告將本案訴之聲明、訴訟標的及其原因事實等訴之要素及各項訴訟資料準備妥適，再行陳報。
㈥原告逾將近三月未為陳報，本院訂於九十三年八月十一日言詞辯論時，原告再更改訴之聲明為：
被告應就（起訴狀）附表所示不動產於民國九十二年一月二十二日所為之所有權移轉登記予以塗銷。（見本院卷第一三七頁）經本院曉諭被告，紛爭一次解決之訴訟原則，被告要求原告不得再為任何訴之追加、變更之前題下，同意原告目前所為訴之變更（見本院卷第一三七頁）。
是依上開說明，原告所為之訴之變更，應予准許，核先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告與訴外人甲○○為夫妻關係，嗣因二人關係生變，訴外人甲○○並於九十一年九月間，以本院九十一年度婚字第六二五號案件訴請判決離婚，原告亦於訴訟中提起反訴，請求判決離婚及分配夫妻剩餘財產。惟訴外人甲○○明知原告於法定財產關係消滅時，對系爭不動產可主張剩餘財產分配請求權，竟於九十二年十月十六日，與被告即訴外人甲○○之生父通謀虛偽意思表示，就系爭不動產成立買賣契約，並辦理所有權移轉登記完畢，依民法第八十七條第一項前段之規定，其二人間就系爭不動產買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為均無效，因訴外人甲○○怠於行使權利，原告為保全對訴外人甲○○剩餘財產之分配請求權，爰依民法第二百四十二條代位同法第七百七十六條中段之規定，請求判決：被告應就（起訴狀）附表所示不動產於九十二年一月二十二日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被告則以：原告與訴外人甲○○間尚無死亡、離婚、分割財產等法定財產消滅之之事由，原告尚無剩餘財產分配之請求權可言；且剩餘財產之請求需先扣除債務後所剩之淨值，始有差額請求之問題，原告未能證明其二人間有剩餘財產存在，自非訴外人甲○○之債權人，不能行使代位權。況被告與訴外人甲○○間確有買賣系爭不動產之合意，復有價金交付之資金往來紀錄，自非通謀虛偽等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、按債權人行使代位權，依民法第二百四十二條及第二百四十三條規定，除須債務人怠於行使其權利外，並須債務人對債權人負遲延責任時，始得為之。而該代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權可言；另按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但左列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額，民法第一千零三十條之一亦有明文，是法定財產制關係消滅「時」，將夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，「始」得請求分配其差額，且在法定財產制關係消滅「前」，夫或妻現存之婚後財產、婚姻關係存續中所負債務均處於變動之不確定狀態，尚無從計算其財產有無剩餘及剩餘差額為若干，甚者，若計算結果無差額，或有差額予以平均分配顯失公平，經法院調整為零或免除時，亦無任何剩餘財產分配請求之債權存在可言。綜上，夫妻法定財產制關係消滅「前」，夫或妻並無剩餘財產分配請求權，而法定財產制關係消滅「時」或「後」，夫或妻亦不當然得分配剩餘財產，因此，在夫或妻証明其得依據剩餘財產分配請求權請求分配剩餘財產差額前，尚難認妻或夫間有何債權債務關係，夫或妻非他方之債權人，自不得於此時代位行使另一方之任何權利。本件原告主張其與訴外人甲○○於七十六年九月二十八日結婚，未行約定夫妻財產制，訴外人甲○○於九十一年九月間，以本院九十一年度婚字第六二五號向本院訴請判決離婚，原告亦於訴訟中提起反訴，請求判決離婚及分配夫妻剩餘財產，該案件現仍於本院審理中之事實，業據提出自堪信為真實。職是，原告與訴外人甲○○間，迄於本院於九十三年十月二十日言詞辯論時，婚姻關係仍存續當中，其二人間之夫妻法定財產制關係尚未消滅，依前揭說明，原告尚無剩餘財產分配之請求權可言，雖原告已起訴請求分配剩餘財產，但原告並未提出任何証據証明，其與訴外人甲○○在法定財產制關係消滅「時」，計算原告或訴外人甲○○現存之婚後財產，再扣除婚姻關係存續中所負債務後，仍有剩餘，本院無從認定其二人間有債權債務關係存在，原告自非訴外人甲○○之債權人，依前揭說明，原告亦不得行使訴外人甲○○之任何權利。
四、綜上所述，原告既未能証明其對訴外人甲○○有債權關係存在，自不得依民法第二百四十二條之規定，代位訴外人甲○○對被告主張行使民法第七百六十七條之權利，則其請求代位訴外人甲○○塗銷被告就系爭不動產於九十二年一月二十二日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，為無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十三年十一月三日
臺灣士林地方法院民事第一庭
法官陳雅玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十一月四日
書記官黃惠苹