裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國104年03月25日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第14號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李明霖上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院
103年度侵訴字第106號，中華民國103年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第24071號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李明霖與Ａ女（民國00年00月出生，姓名詳卷，偵查中代號0000甲000000）原為男女朋友關係，Ａ女於102年2月27日蹺家，前往李明霖之祖母位於新北市○○區○○街○○號5樓住處借住。李明霖明知Ａ女當時為14歲以上未滿16歲之少女，竟先後於：㈠102年2月28日晚間某時（起訴書載為102年2月27日、28日某日晚間），在上址供作儲藏室之房間內，不違反Ａ女意願，以其陰莖插入Ａ女陰道內之方式，與Ａ女為性交行為1次；㈡102年3月1日至同年月14日間之某兩日晚間（起訴書載為102年2月28日至同年3月14日間某兩日晚間），在前揭儲藏室內，經Ａ女主動詢問李明霖是否願意發生性交行為，李明霖應允後，即不違反Ａ女意願，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，分別與Ａ女為性交行為各1次。
二、案經Ａ女及Ａ女之母（姓名詳卷，偵查中代號0000甲000000Ａ，下稱Ｂ女）訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力方面㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
㈡又上訴人即被告李明霖於本案言詞辯論終結後，始到場自行
提出之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱「林口長庚醫院」）104年3月9日診斷證明書（本院卷第45頁），雖未經證據調查程序，然檢察官對此一證據表示「沒有意見」（本院卷第44頁），且被告提出該證據之目的在於彈劾告訴人Ａ女證言之憑信性或證明力，並非用以證明犯罪事實爭點，本無傳聞排除法則之適用。基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，本院認應容許該證據作為本案之彈劾證據。
二、訊據被告固坦承於上開時間與Ａ女為男女朋友關係，且Ａ女曾於前揭時間蹺家與伊同住在伊祖母住處，並知悉Ａ女之實際年齡等事實，惟 矢口 否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：伊從未與Ａ女發生過性交行為，Ａ女雖指證其生殖器及睪丸之特徵，但均與事實不符云云。經查：
㈠Ａ女係於00年00月0出生，於案發當時係14歲以上未滿16歲
之人，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表在卷可稽（附於偵查卷證物袋）；又Ａ女於上開時間蹺家，與被告同住在被告祖母位於新北市○○區○○街○○號5樓住處之情，業經被告自承在卷，核與Ａ女之證述情節相符，此部分事實自堪認定。
㈡被告雖否認曾與Ａ女於上開時間、地點發生性交行為，然查：
⒈Ａ女證稱：「（問：你是否有跟被告發生性行為？）時間就
是在我第一次住到被告住處的隔天就跟他發生性行為。…這一次是跟被告在被告祖母住處的一個儲藏室內，…我在睡覺的時候，被告就搖了我一下，我因此醒來之後，被告就問我要不要跟他發生性行為…後來他就先抱我後就開始摸我，他摸了我的哪裡我忘記了…這一次我記得他確實有將他的性器官插入我的性器官，結束之後我們就睡覺了，當時我是覺得跟他發生性行為也沒關係」、「還有兩次。第二次是3月1日…（第三次）地點也是在被告祖母家的儲藏室內」、「（你是否曾經與被告發生過性行為？）嗯」、「（被告的性器官插入你的性器官？是」、「（發生性行為地點？）地點曾經有在他阿嬤家的倉庫」、「（你為何要和被告發生性行為？我也不知道，那時候我們是男女朋友關係」等語（偵查卷第37頁，原審卷第55頁背面、第57頁）。參以被告供稱其與Ａ女互稱對方「寶貝」，有親吻Ａ女，也有摸Ａ女胸部，有時候會抱著睡覺等語（偵查卷第42至44頁、第75頁背面；原審卷第60頁），足見被告與Ａ女確有於上開時地數度為親密之身體接觸。
⒉妨害性自主案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人在場，
或不免淪為各說各話之局面。法院可對照案發環境、被告與被害人之關係、被害人事後反應等項，依經驗法則、論理法則審慎評價被害人陳述之可憑信性。本件案發時間係102年
2月28日至同年3月14日之該段期間，Ａ女於案發後並未立即報警或主動告知親友師長，而係因先前施用毒品而遭校方列管，102年4月16日返校後即遭驗尿、驗孕，因發現有疑似懷孕跡象，經生教組長 方玉婷 詢問後，才被動表示第一次蹺家時，曾經與被告在被告住處倉庫內發生性行為等情，業經方玉婷證述在卷（偵查卷第60頁背面）。顯見Ａ女原本無意揭露其與被告發生性行為之事實，自無設詞誣陷被告之動機。衡以Ａ女於接受師長詢問之際，即和盤托出曾於第一次蹺家期間與被告發生性行為之當下反應，益見Ａ女此部分證言之可憑信性甚高。
⒊經本院勘驗比對Ａ女繪製被告性器官之外觀圖及被告性器官
照片（均附於偵查卷證物袋內），無從判定被告陰莖勃起後有無偏向某側之性徵（本院卷第43頁背面）；且依被告提出之林口長庚醫院104年3月9日診斷證明書所載：被告之睪丸正常、大小對稱，屬正常範圍（本院卷第45頁）。則Ａ女先前指陳被告陰莖勃起未偏向一側、睪丸大小不一等相關特徵之說詞（偵查卷第55頁背面），或與事實有所出入，被告並執此質疑Ａ女證言之可信度。然經本院勘驗前揭被告之生殖器照片，被告兩側睪丸並未平行下垂，左側睪丸較右側睪丸更為接近地面（本院卷第43頁背面），則以外觀表徵而言，Ａ女上開指陳，尚非全然無據。況被告與Ａ女發生性交行為之時間均係晚間，地點則為家中作為儲藏室之房間，衡情空間非大且光線未足，若非刻意檢視，本有錯判之可能。縱令Ａ女指陳被告之性器官特徵與部分事實有所出入，核係該部分證言不得採為補強證據，究不得憑此全盤否定Ａ女前揭指訴之可憑信性。
⒋此外，復有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可資佐證（附於
偵查卷證物袋內）。本案事證明確，被告此部分犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠核被告所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16
歲之人為性交罪。起訴書「附錄本案所犯法條全文」雖誤引刑法第277條（傷害罪）之規定，然「證據並所犯法條」欄係援引刑法第227條第3項之規定，應認起訴法條仍為刑法第227條第3項，應予敘明。
㈡被告先後3次與Ａ女為性交行為，犯意各別，行為互殊，應
予分論併罰。被告前因幫助詐欺案件，經原審法院判處有期徒刑3月確定，於102年2月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法各加重其刑。
㈢被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，雖係對於
未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第3項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於102年2月28日至同年3月14日間某
2日晚間，經詢問Ａ女是否願意發生性交行為，並經Ａ女同意後，在上址儲藏室內，以其性器插入Ａ女性器之方式，對Ａ女為性交行為2次。再於102年3月14日Ａ女經警帶同返回臺中市住處之前數日間某日深夜，在前揭儲藏室內，以其性器插入Ａ女性器之方式，對Ａ女為性交行為1次。因認被告另涉犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交計3次之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。又告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而陳述，其供述證據之證明力仍較予被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據。
三、檢察官認被告另涉有前開罪嫌，係以Ａ女、Ｂ女以及方玉婷等人之證述，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有與Ａ女為性交行為之犯行，所為否認犯罪之辯解均同前述。經查：
㈠Ａ女雖證稱：伊和被告不只發生過3次性行為，伊主動的那
兩次性行為發生後，當晚被告也都有跟伊要求再一次，伊也同意，只有最後一次和第一次這兩次當晚只有發生一次等語（偵查卷第55頁）。然其先前證稱：「（問：你遭李明霖於何時、何地性侵害？次數為何？）大約3次，第一次應該是
102年2月28日晚上約23、24時許，地點是在李明霖的阿嬤家儲藏室。第二次是在102年3月2日凌晨3、4時許，地點是在李明霖的阿嬤家儲藏室。第三次是在3月3日凌晨1、2時許，地點是在李明霖的阿嬤家儲藏室」等語（偵查卷第6頁背面、第7頁）；復稱： 伊有 和被告發生性行為，時間就是在第一次住到被告住處的隔天，另外還有兩次，時間就如伊在警詢所說等語（偵查卷第37頁）。是Ａ女於案發初始接受詢（訊）問時均稱曾與被告發生過3次性交行為，其後始改稱曾與被告發生過不只三次性交行為，此部分證言是否確與事實相符，即非無疑。
㈡Ａ女於偵查中向檢察官表示：如果伊母親在庭外等候會讓伊
無法自由陳述，希望母親可以在場等語（偵查卷第36頁背面），檢察官因此而使Ｂ女陪同在庭，Ａ女並於該次訊問中證稱與被告性交次數共計3次（偵查卷第37頁背面）。然Ａ女於原審卻稱：「（為何在警詢中說發生3次性行為，於偵查中第二次訊問時才說發生5至10次，為何前後不同？）開始的時候媽媽在我不太敢講，後來就想說把事情全部說好了」（原審卷第57頁背面），顯然前後矛盾。故Ａ女事後改稱與被告發生性交行為超過3次一節，其可信性亦屬有疑。
㈢Ａ女之老師方玉婷係事後由Ａ女轉述蹺家期間曾與被告發生
性行為，此部分證述與Ａ女之陳述係具有同一性或重複性之「累積證據」，即非適格之補強證據。而方玉婷對於被告與Ａ女發生性行為之確切時間與次數，並未親自見聞，遑論並未聽聞Ａ女轉述，其所為之證言自不足以作為補強Ａ女上開指訴之證據。又Ｂ女所為之證言，依起訴書證據清單所載，係用以證明Ａ女前於102年2月27日逃家之事實，亦無從認定被告有無於上開時地與Ａ女為性交行為。
㈣綜上所述，Ａ女此部分之指訴顯有瑕疵，復無其他積極證據
足以佐證被告涉犯此部分犯行，因不能證明被告犯罪，自應就此部分為被告無罪之諭知。
參、結論
一、原審認被告犯如事實欄所示對於14歲以上未滿16歲之人為性交3次之事證明確，適用刑法第227條第3項、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告知悉Ａ女係14歲以上未滿16歲之少女，當知Ａ女身心尚在發育中，對於性智識及自主能力均未臻成熟，竟猶與Ａ女為性交行為，影響Ａ女身心之正常發展，又考量被告斯時與Ａ女為男女朋友之關係，其中2次犯行係Ａ女主動詢問被告是否願意發生性行為，尚非被告主動要求，兼衡被告之智識程度、素行、家庭狀況，暨其犯後未能坦承犯行，且未與Ａ女及Ｂ女達成和解，雖檢察官對被告每次犯行求處有期徒刑1年6月，斟酌全案情節認此求刑尚屬過重等一切情狀，就上開3罪分別量處有期徒刑6月、5月、5月，並定應執行刑為有期徒刑1年。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
二、被告否認犯罪而就原審判決有罪部分提起上訴，並以其陰莖勃起後明顯偏左，睪丸並無一大一小為由，質疑Ａ女證言之可信度。然有關被告生殖器勃起之性徵部分，並非本院據以認定被告有罪之依據，原審此部分之認定雖稍有疵誤，然剔除此部分論證後，依卷內其餘證據所得結論與本院並無二致，被告據此指摘原判決不當，為無理由。又檢察官就原審判決有罪部分亦提起上訴，並泛稱量刑過輕云云。惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，並已說明檢察官求刑過重之理由，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，亦無過輕之情形。檢察官此部分之上訴，核無理由。故檢察官與被告就原審認定有罪部分所提上訴，均無理由，應予駁回。
三、本院前揭認定無罪部分，原審同此認定而為無罪判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨雖以告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。其所為基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。Ａ女於警詢時漏未陳述被告其餘犯行，然其於偵查中經檢察官仔細詳問，前後比對，願意將全部事實供述，縱然其陳述係因被告否認全部犯行，才想將全部犯罪事實說出，然其動機與目的並無不良之處，且無誣告之動機存在。況被告與Ａ女斯時為男女朋友，期間發生數次性交行為，縱有不當，亦屬人情之常，本難要求Ａ女對於屢次發生之性交行為均得以翔實陳述，自難僅以其於警詢時未陳述被告其餘犯行，即推認Ａ女所述不可採信云云，指摘原判決認定無罪部分有所違誤。然Ａ女此部分之證述內容前後歧異而有瑕疵，檢察官復未提出其他積極證據加以佐證，自難僅憑Ａ女單一且前後歧異之指訴，逕認被告涉犯此部分犯行。檢察官執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國104年3月25日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官許文章法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
有罪部分，檢察官、被告如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官得上訴，但須依刑事妥速審判法第9條規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官洪雅蔓中華民國104年3月26日