裁判字號：臺灣高等法院104年上字第80號民事判決
裁判日期：民國104年03月25日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決104年度上字第80號上訴人 吳芸樺 訴訟代理人 羅廷祥 律師被上訴人 吳聲响 訴訟代理人 謝孟儒 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
3年11月28日臺灣新竹地方法院103年度訴字第857號第一審判決提起上訴，本院於104年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊祖父即被上訴人父親 吳煥霖 於民國69年間在所有之坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地（嗣於75年7月2日分割出同段271-1地號土地，下分稱系爭271、271-
1地號土地，合稱系爭土地）上自建未辦理保存登記之農舍
2戶（即門牌新竹縣竹北市溝貝11、11-1號房屋，下分稱11號、11-1號房屋）。因伊父親 吳聲鑫 及被上訴人同意照顧吳煥霖，吳煥霖乃將系爭土地贈與吳聲鑫及被上訴人，惟礙於當時土地法及農業發展條例每宗耕地不得分割或移轉為共有之限制，吳聲鑫遂將受贈自吳煥霖系爭土地應有部分二分之一所有權（下稱系爭應有部分所有權）借名登記在被上訴人名下。嗣吳聲鑫於103年2月6日死亡，吳聲鑫全體繼承人達成遺產分割協議，同意將系爭應有部分所有權由伊一人取得。伊乃於103年6月28日終止兩造間就系爭應有部分所有權之借名登記契約，被上訴人自應返還系爭應有部分所有權等情。爰依借名登記契約終止後之法律關係，求為命被上訴人應將系爭應有部分所有權移轉登記予伊之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭應有部分所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭土地所有權全部為吳煥霖所贈與，兩造間就系爭應有部分所有權未有借名契約存在等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、查，㈠系爭271地號土地於60年10月26日登記為吳煥霖所有，嗣於69年7月3日以買賣為原因移轉登記予被上訴人，再於75年7月2日因分割增加系爭271-1地號；㈡吳煥霖於69年間出資在系爭土地上興建11、11-1號兩間未辦保存登記房屋，原稅籍均登記於被上訴人名下；吳聲鑫與被上訴人於69年12月27日約定將11-1號房屋贈與吳聲鑫，並將11-1號房屋稅籍變更登記為吳聲鑫；㈢吳聲鑫於103年2月6日死亡，其全體繼承人即上訴人及 鄒慶桂 、 吳永雯 、 吳永檸 訂立遺產分割補充協議書，將系爭應有部分所有權分歸由上訴人一人取得等情，有卷附吳聲鑫繼承系統表、除戶戶籍謄本、戶籍謄本、遺產分割補充協議書、11號暨11-1號房屋建造執照存根、使用執照存根、土地登記簿、系爭271、271-1地號土地登記第二類謄本、建築改良物贈與所有權移轉契約書、房屋稅繳款書可憑（見 司竹 調卷第16、17、18-21、24、25、
26、41-43、44-45、46-47、48、53-56頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第13-14頁），堪信為真。
四、本件應審究者為：吳聲鑫與被上訴人間就系爭應有部分所有權有無借名登記契約存在？
㈠、按稱借名登記，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約；且契約須當事人間有意思表示之合致始成立（最高法院99年台上字第1097號判決意旨參照）。
且，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又房地登記名義人即為房地之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非房地之實際所有權人，則為變態事實，主張屬變態事實之借名關係者，負舉證責任（最高法院96年台上字第2329號判決意旨參照）。準此，本件上訴人主張系爭應有部分所有權係吳聲鑫受贈自吳煥霖，並將系爭應有部分所有權借名登記在被上訴人名下乙情，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就吳聲鑫與被上訴人就系爭應有部分所有權有借名契約存在乙節，負舉證之責。
㈡、經查：⒈上訴人雖以吳聲鑫曾於原法院98年度訴字第331號事件中
提及系爭土地為其與被上訴人所有，係因其無自耕能力而暫以被上訴人名義登記為由，主張吳聲鑫與被上訴人就系爭應有部分所有權存在借名登記契約云云。惟查：
⑴、除被上訴人外之吳煥霖繼承人（以下合稱前案原告；
吳聲鑫雖未於起訴狀上簽章，惟其經法院以原告身分通知到庭後仍為聲明及陳述，應認其具起訴之真意）前以系爭土地為吳煥霖借名登記在被上訴人名下為由，以被上訴人為對造，向原法院提起土地所有權移轉登記訴訟（即98年度訴字第331號事件，下稱前案）；原法院本於吳聲鑫於前案審理中，陳稱：「我父親生前有說土地是暫時掛在吳聲响名下，將來吳聲响繼承的部分要先扣除系爭土地的部分再分遺產。」（見331號卷第153頁）及「當時父親賣了祖產有一些錢，有些兄弟是分錢，我們兩兄弟是分房子，至於土地是掛在吳聲响名下。…土地過戶到吳聲响名下的時候，沒有說還要要回去，他（即吳煥霖）當時的意思照道理講事先作遺產的分配，因為當時還有其他很多土地，吳聲响分到系爭土地並不算超過，當時我父親的土地總共有九分，過戶到吳聲响名下的只有一點五分，我們有五個兄弟，只是後來剩下的土地被徵收。」等語（見331號卷第158-160頁），認定前案原告主張系爭土地為吳煥霖借名登記在被上訴人名下之事實尚屬不能證明，判決駁回前案原告之訴確定乙情，有卷附前案判決可稽（見原審卷第64-70頁），並經本院依職權調取前案卷宗查核屬實（見本院卷第20頁）；堪認吳聲鑫於前案係認系爭土地屬吳煥霖分配予被上訴人單獨所有之財產，其並未受贈系爭應有部分所有權。
⑵、又參以吳聲鑫於前案提出「原由歷程記事」（下稱記
事），其中亦載有：「依當時家父之意，是土地部分（271）號地，暫時先登記聲响名下，將來分產時，再分割、交換、或用其他方式處理，並非要分給其他兄弟」等語（見331號卷第166頁）；核與證人吳瑞琴（即吳煥霖之女）於原審證稱：吳煥霖將系爭土地登記予被上訴人一人，並未分配予其他兄弟等語相符（見原審卷第22頁）；由此益證，吳聲鑫係認吳煥霖於變賣祖產後，將所得金額用以建築11號及11-1號兩間房屋，吳聲鑫及被上訴人因同意照顧吳煥霖各分得房屋一間，其餘兄弟則分配金錢，而系爭土地因不得移轉登記予無自耕能力之人，亦不得分割或移轉為共有，故吳煥霖乃將系爭土地移轉登記予具自耕能力之被上訴人單獨所有，惟吳煥霖係意在生前就其財產預為分配，且無令被上訴人返還登記，及分配給被上訴人以外兄弟之意。則吳聲鑫既認系爭土地為吳煥霖預為財產分配而移轉登記予被上訴人單獨所有，殊無可能再與被上訴人就系爭應有部分所有權為借名登記契約之意思表示。
⑶、上訴人雖又舉吳聲鑫於前案提及系爭土地應為其與被
上訴人所有（見331號卷第159頁）為由，主張吳聲鑫仍認其為系爭應有部分所有權人而借用被上訴人名義登記云云。但查：
①、土地法及農業發展條例於89年1月26日修正施行時
，即廢止耕地承受人應具備自耕能力及每宗耕地不得分割及移轉為共有之規定；且參以被上訴人於前案中，一再以吳煥霖要贈與系爭土地全部予伊，沒有說要贈與吳聲鑫一半為抗辯（見司竹調卷第67頁前案判決書事實及理由欄第點）；則吳聲鑫於98年7月1日收受前案判決（見331號卷第195頁送達證書）起至103年2月6日過世（見司竹調卷第17頁除戶戶籍謄本）前，其取得系爭應有部分所有權之法律上障礙既早已消滅，復明知被上訴人否認其有系爭應有部分所有權，猶長期未向被上訴人行使權利，顯與其於前案提及系爭土地應為其與被上訴人所有乙情相矛盾，自難僅憑吳聲鑫於前案提及系爭土地應為其和被上訴人所有乙節，即可謂吳聲鑫為系爭應有部分所有權人而借用被上訴人名義登記。
②、是以，上訴人舉吳聲鑫於前案提及系爭土地應為其
與被上訴人所有為由，主張吳聲鑫仍認其為系爭應有部分所有權人而借用被上訴人名義登記云云，要無可取。
⑷、上訴人另以吳聲鑫於前案所陳「當時（吳煥霖）的意
思照道理講事先作遺產的分配」牴觸歸扣及遺囑要件為由，主張不應受此拘束云云。惟查：
①、上訴人於本件訴訟之主張為吳聲鑫與被上訴人間就
系爭應有部分所有權有借名登記法律關係，非在爭執吳煥霖之繼承人就吳煥霖之遺產應為如何之分配或分割；則被上訴人是否因符合特種贈與之要件而應於分配吳煥霖遺產時就系爭土地負有歸扣之義務，或吳煥霖預為遺產分配之意思是否符合遺囑之法定要件，均與本件之判斷無涉。
②、故上訴人以吳聲鑫於前案所陳：「當時（吳煥霖）
的意思照道理講事先作遺產的分配」牴觸歸扣及遺囑要件為由，主張不應受此拘束云云，尚無可取。
⑸、依上說明，上訴人以吳聲鑫曾於前案中提及系爭土地
為其與被上訴人所有，係因其無自耕能力而暫以被上訴人名義登記為由，主張吳聲鑫與被上訴人就系爭應有部分所有權存在借名登記契約云云，即無可採。
⒉上訴人又舉吳煥霖於臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹
地檢署）80年度偵字第653號遺棄案件（下稱系爭偵查案件）中提及「我的土地過戶給這二個兒子（指吳聲鑫及被上訴人）」（見偵卷第5頁反面）為由，主張系爭應有部分所有權為吳煥霖贈與吳聲鑫，吳聲鑫與被上訴人間就系爭應有部分所有權存在借名登記契約云云。惟查：
⑴、按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於
他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。
⑵、如前所述，吳聲鑫係認吳煥霖於變賣祖產後，將所得
金額用以建築11號及11-1號兩間房屋，吳聲鑫及被上訴人因同意照顧吳煥霖各分得房屋一間，其餘兄弟則分配金錢，而系爭土地因不得移轉登記予無自耕能力之人，亦不得分割或移轉為共有，故吳煥霖乃將系爭土地移轉登記予具自耕能力之被上訴人單獨所有，自無受吳煥霖贈與系爭應有部分所有權之意，則其與吳煥霖顯無贈與之意思表示合致。
⑶、再參以吳煥霖係以吳聲鑫及被上訴人2人不扶養其為
由，對吳聲鑫及被上訴人提出遺棄告訴，經新竹地檢署檢察官以吳煥霖尚有積蓄為生，另其生命因有吳瑞琴照顧不致發生危險為由為不起訴處分，業經本院依職權調取系爭偵查案件卷宗查閱屬實（見本院卷第43頁）；而吳聲鑫與吳煥霖就系爭土地應有部分所有權亦無贈與之意思表示合致，已如前述；則自難僅憑吳煥霖於系爭偵查案件中提及「我的土地過戶給這二個兒子」乙節，即可謂系爭應有部分所有權係吳煥霖贈與吳聲鑫。
⑷、是以，上訴人舉吳煥霖於系爭偵查案件中提及「我的
土地過戶給這二個兒子」為由，主張系爭應有部分所有權為吳煥霖贈與吳聲鑫，吳聲鑫與被上訴人間就系爭應有部分所有權存在借名登記契約云云，亦無足取。
⒊上訴人再以 吳聲彬 （即吳煥霖之姪）曾聽聞吳煥霖提及系
爭土地要給吳聲鑫及被上訴人兩兄弟，但因法令限制故以被上訴人名義登記為由，主張吳聲鑫受吳煥霖贈與系爭應有部分所有權而與被上訴人存有借名登記契約云云。惟查：
⑴、吳聲彬於原審固證稱：「（問：你有聽吳煥霖說過，
他的土地房屋要送給誰？）他說要給吳聲鑫與被告兩兄弟，當時政府說土地不能分割，不能聯名共有，所以登記被告的名字。」（見原審卷第19頁反面）；「（問：後來你有無問過被告是否同意先登記給他，但有一半的權利是屬於吳聲鑫？）事後我叔叔有跟他們兩個兄弟說，當時我哥哥在，我不在場。這件事情是我叔叔跟我哥哥說，那時講的時候我不在現場，這件事情我是聽我哥哥說的。那時後是分割不好，聯名也不可以，所以做給被告。」（見原審卷第20頁）；「（問：你說吳煥霖有要將土地給被告兩兄弟這件事情，你有無告訴吳聲鑫或被告？）房子要蓋的時候，他（指吳煥霖）有跟兩兄弟說，我哥哥當時在場。我哥哥5年前已經過世了。（吳煥霖）剛開始說一個兒子一人一棟房子，我有在場。」（見原審卷第20頁反面）；「（問：這件事情是蓋房子前，聽吳煥霖說過這樣而已嗎？）我只聽過他說過，房子一人一棟我知道，之後的事情我就不知道了，因為我不在場。」（見原審卷第21頁）等情；然吳聲彬親自見聞之事項僅及11號、11-1號房屋分配乙節，至於「吳煥霖曾提及系爭土地要給吳聲鑫與被上訴人兩兄弟，但因系爭土地不能分割及共有，故以被上訴人名義登記」乙情，則係傳聞自其兄長，並未親自在場見聞，故自難僅憑吳聲彬經由其兄長傳聞得知之情事，即可謂吳煥霖有將系爭土地應有部分所有權贈與吳聲鑫之意。
⑵、故上訴人以吳聲彬曾聽聞吳煥霖提及系爭土地要給吳
聲鑫及被上訴人兩兄弟，但因法令限制而以被上訴人名義登記為由，主張吳聲鑫受吳煥霖贈與系爭應有部分所有權並與被上訴人存有借名登記契約云云，仍無可採。
㈢、此外，上訴人又無法提出其他事證，足以證明吳聲鑫與被上訴人間就系爭應有部分所有權借名登記之合意存在，故上訴人以吳煥霖意將系爭土地贈與給吳聲鑫及被上訴人為由，主張系爭應有部分所有權為吳聲鑫所有，僅係借名登記在被上訴人名下云云，自無可採。
五、從而，上訴人依借名登記契約終止後之法律關係，訴請被上訴人應將系爭應有部分所有權移轉登記予其，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、另上訴人聲請傳訊證人（即上訴人之伯、被上訴人之兄） 吳榮秋 ，以資證明吳煥霖移轉系爭土地所有權之經過；惟吳榮秋於前案為原告，並以系爭土地為吳煥霖借名登記於被上訴人名下為由，主張被上訴人應將系爭土地返還登記予吳煥霖繼承人公同共有（見331號卷第2-3頁民事起訴狀）；足認吳榮秋主觀上縱確信系爭土地有借用被上訴人名義之情事，借名人亦為吳煥霖，尚非吳聲鑫，顯與上訴人主張系爭應有部分所有權為吳聲鑫借用被上訴人名義登記乙情有間，故本院核無傳喚之必要；又兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國104年3月25日
民事第十六庭
審判長法官楊絮雲
法官曾部倫法官許碧惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月25日
書記官馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。