裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第1681號刑事判決
裁判日期：民國111年05月10日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1681號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告楊澤祖
指定辯護人陳福龍律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第1123號，中華民國110年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第21727號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前為乙○○所經營「JaySpa仕女按摩工作坊」（址設臺北市○○區○○街0段00號0樓之0，下稱工作室）之按摩師傅，因細故與乙○○發生嫌隙後，竟意圖為自己不法之所有，於民國109年5月26日20時18分許，與不知情之真實姓名年籍不詳之LINE通訊軟體暱稱為「 小草 」及「jie」之2名男性成年友人（下稱「小草」及「jie」），進入工作室所在之上址大樓，先至8樓樓梯間，徒手竊取乙○○藏在該處之鑰匙1把，得手後，接續持鑰匙進入工作室內，趁工作室無人看管之際，徒手竊取乙○○所有之按摩油1瓶【容量4公升，內含約2公升按摩油，市值約新臺幣（下同）150元，下稱按摩油1瓶】，得手後，將該按摩油藏於衣下後離去。嗣經乙○○於109年5月28日9時許，察覺失竊，報警處理，始循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第56-58、157-160、193-198頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：被告固不否認於上開時、地，先後拿取工作室之鑰匙及按摩油之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我是工作室的按摩師傅，工作守則中明文規定外出工作未帶工作室提供的按摩油會被罰錢，且我有繳3,000元給工作室，就是包括學費及按摩油之費用，可見我確實有拿按摩油的權利；另告訴人乙○○也會告訴每個按摩師傅鑰匙藏放的位置，讓師傅自行進入工作室，是所有師傅都可以拿鑰匙，告訴人之後也沒有要我歸還鑰匙等語。然查：
(一)被告前為告訴人所經營工作室之按摩師傅，於109年5月26日20時18分許，與不知情之「小草」及「jie」，進入工作室所在之上址大樓，先至8樓樓梯間，拿取告訴人藏在該處之鑰匙1把後，持鑰匙進入工作室內，再趁無人看管之際，拿取告訴人所有之按摩油1瓶後，持鑰匙及按摩油離去之事實，為被告所坦認（見偵字卷第8至12、81至83頁、原審易卷第47頁），證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理中證述明確（見偵字卷第25、26、65、66頁、原審易卷第107頁），並有監視器畫面照片6張、3,000元匯款證明、手機翻拍照片20張及JaySpa仕女按摩工作坊合約書1份附卷可稽（見偵字卷第35至53頁、原審易卷第177至191、249頁），且經臺北地檢署檢察官勘驗現場監視器光碟片中之檔案屬實(見偵卷第8-41、115頁），復有被告拿取之按摩油1瓶扣案可佐。是此部分事實，首堪認定。
(二)按竊盜罪之主觀構成要件，除竊盜故意外，尚包括「不法意圖」及「所有意圖」，所謂「不法意圖」，乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利而得以使自己對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態，亦即，行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。至「所有意圖」，則是指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人之支配而由自己以所有人或有權使用人地位自居之心理狀態，也就是行為人主觀上意欲持續地破壞他人對於客體的支配關係，而使自已對於客體處於類似所有人之地位。實務、學理雖承認「使用竊盜」之存在，惟按，無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之「使用竊盜」，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑；且竊盜罪為即成犯，不因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立（最高法院86年度台上字第4976號、83年度台上字第6100號判決參照）。而「使用竊盜」與犯竊盜罪後事後物歸原主之行為有別，主要在前者係自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還，後者則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物。兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為，然就其自始是否有不法所有意圖，則迥然有別。再行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。
(三)案發時被告是否仍為告訴人上開工作室之按摩師傅，茲說明如下
1、有關證人即告訴人之證述，茲說明如下：
(1)於109年5月28日警詢證述：經警方陪同到場調閱監視器，發現已離職按摩師（即被告）及其他二名不認識之陌生人無故進入我的工作室等語（見偵卷第26頁）。於109年6月4日警詢證述：被告之前留給我的資料為： 周穎廷 、生日：81年12月05日、身分證字號：0000000000，但這些資料都是假的等語（見偵卷第29-30頁）。於109年9月8日偵查時證述：一開始有簽約，但他後來私下去外面開工作室，我發現後，他就跟我吵架，在網路上互相攻擊，他心生不滿，他知道工作室鑰匙大概在哪裡，他有自己去工作室拿裡面的東西，當時他已經離職，在我報警前2周，我發現他在外面自己開工作室，我們在電話中大吵，我跟他說不要來做，後來我把他封鎖，在那兩周我跟他沒有任何對話紀錄，後來我去工作室發現東西被偷才報案。工作室鑰匙只有1把，我會藏在樓梯間或消防栓，但大家都知道在哪，被告離職後，我有換地方放鑰匙。我有看監視器，他們在現場找鑰匙找很久，如果是我的員工，他們會知道鑰匙在哪，不用翻找。且被告離開時是把按摩油藏在衣服裡，且他從A樓梯上來，卻走C樓梯離開，他也把鑰匙拿走了等語（見偵卷第65-67頁）。
(2)於110年4月13日於原審證述：被告工作到案發前2個禮拜離職。因我發現被告出去外面開，有客人說被告這個人的行為舉止好像不太好，所以就以不適任將他開除。我有將上開鑰匙換地方放，那裡的樓梯有兩邊，我記得我原本是放另外一邊，我想說被告已經離職了，我就把鑰匙藏到另外一邊，因為還有其他的師傅要使用。被告當時可能是試著去找找看，影像中有看到被告找蠻久的，而且當時有3個人去找，被告也有花了一段時間，如果被告去1分鐘內拿得到，就代表說我工作室的鑰匙沒有換地方放，被告去也是找蠻久才找到鑰匙，且當時他們是3個人去找。我最後一次派工作給被告是約案發2個禮拜前。在職員工也是要經過小編允許才可以自己拿工作室藏放的鑰匙去開門進去，因為工作室隨時都有人要用，不是你今天想要幹嘛就幹嘛，他們會經過公司，沒有油了問一下現在方便過去拿嗎，因為工作室隨時都有人使用，不是你今天到那邊你就可以直接拿油，油是在裡面，其他人在工作，所以他們要先跟小編確認工作室裡面有沒有人，沒有人才能進去拿油，目的是怕去影響工作室裡面其他人的工作等語（見原審易卷第103、105-106、112-113頁）。
2、證人即告訴人女友 連珮 如於原審審理時證述：因告訴人與被告通話時會開擴音，故陸陸續續有聽到告訴人與被告因被告違反合約的問題吵架，告訴人有說要開除被告，時間大概是109年5月26日前2周左右等語（見原審易卷第232、234、235頁）。
3、由證人即告訴人上開證述內容，可知告訴人就被告案發前2週已離職、離職原因、最後一次指派工作、其有將上開鑰匙更換地方放置、案發日被告在樓梯間花許久時間才找到上開鑰匙等情節，前後供述一致，且核與證人 連珮如 證述被告約案發前2週已離職等情節相符，可認告訴人上開指述，實非虛晃。又告訴人證述最後一次指派被告工作時間、被告在樓梯間花一段時間找鑰匙、被告離開時是把按摩油藏在衣服裡、案發前2人確實有因工作因素吵架等情節，亦核與被告於109年6月5日警詢時供稱：我將按摩油藏於衣服之下，是因為我不想被告訴人知道，因為所謂的隨意拿是裝進小瓶子裡面，但因為我是拿一桶等語（見偵卷第9頁）；於109年6月29日警詢及109年9月8日於偵查時供述：我於109年3月1日開始在告訴人工作室工作，工作內容為幫女性提供色情按摩。案發前(即109年5月26日前)，告訴人最後一次轉介服務客人給我的時間為於109年5月2日，這之後確實有吵架。（問：5月26日如何進入工作室？）鑰匙放在工作室附近的玻璃杯內，我找了一下才找到等語（見偵卷第12、82頁）均相符，益徵告訴人上開證述，尚非無據。再者，本案被告拿取按摩油之過程，係先走至工作室門口，側身將右耳貼在門上疑似確認屋內是否有人，再開啟大門入內，拿取按摩油後，復將按摩油藏匿於衣下於等情，有臺北地檢署檢察官勘驗筆錄1份及截圖在卷可參（見偵字卷第35、115頁），則案發時倘若被告仍為告訴人工作室之按摩師傅，理應知悉告訴人將工作室上開鑰匙放置何處，且進入工作室時尚無須「側身將右耳貼在門上」確認屋內狀況後，才開啟大門入內。綜上各情，告訴人指述案發時被告已非其所經營上開工作室按摩師傅之事實，亦堪認定。
4、至被告辯稱其於109年8月間告訴人及告訴人女友連珮如以LINE語音通話向其提出合作意願，可認其案發時（於109年5月26日）仍有任職於告訴人工作室乙節，然觀諸上開LINE語音通話勘驗譯文（見本院卷第87-93頁），係被告將其與告訴人及證人連珮如之LINE語音通話私下錄音，對話內容僅在討論雙方是否繼續合作事宜，對方均未提及被告案發時還是告訴人工作室之按摩師傅，況此對話內容亦核與本案無關，是被告上開所辯，實無可採。
(四)竊取鑰匙部分：
1、證人即告訴人於警詢中證稱：我會把工作室的鑰匙藏在8樓樓梯附近，方便按摩師進入使用該工作室等語（見偵字卷第26頁）；於偵查中證稱：工作室鑰匙只有1把，我會將鑰匙藏在樓梯間或消防栓等語（見偵字卷第66頁）；於原審審理中結證稱：因工作室隨時都有人要用，要拿鑰匙開門進去前，要先經過小編允許，確認工作室裡面有沒有人，沒有人才能進去等語（見原審易卷第112、113頁）。又證人即曾為工作室按摩師傅 呂宗霖 於原審審理中亦結證稱：要去工作室時要先跟告訴人講，他會告訴我鑰匙在哪等語（見原審易卷第121頁）。由證人即告訴人上開證述內容，可知告訴人為方便其工作室按摩師能進入工作室，會將鑰匙藏放在樓梯附近，且告訴人前後證述內容亦相符，並核與證人呂宗霖證述情節相符，告訴人上開指述，實非無據，足認告訴人藏放在8樓樓梯附近之鑰匙，係供工作室員工開門進入工作室之用，且員工應於告知告訴人或小編後，得到允許始得持鑰匙開啟工作室門後進入等事實，應可認定。又被告於原審審理中供稱：我沒有把鑰匙給其他人，鑰匙還在我這邊等語（見原審易卷第47、237、242頁），足見被告以鑰匙開啟工作室門進入後，並未將鑰匙返還告訴人或放回原處，而係將該鑰匙攜離現場，從而，被告顯非暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還，而係已破壞告訴人對鑰匙之持有，並將鑰匙移轉入自己支配下，復建立新持有關係。再者，被告案發時已非告訴人工作室之按摩師傅，亦欠缺持有上開鑰匙之適法權源，仍圖將上開鑰匙移入自己實力支配管領下使用，被告不法所有意圖甚明，被告涉犯竊盜行為至明。
2、至被告於110年1月12日及110年8月24日原審審理時供稱：鑰匙我有拿走，我沒有把鑰匙給其他人，現在還在我這等語（見原審易字卷第47、237、242頁）；於110年11月30日本院準備程序時供稱：鑰匙我有拿，下次要派工作的時候我會放回去等語（見本院卷第60頁）；於本院111年3月4日準備程序及111年4月19日審理時改稱：109年8、9月間有將鑰匙放回告訴人原來藏匿的地點等語（見本院卷第163、200、202-203頁），是被告就其取走之工作室鑰匙事後有無放回工作室，供述前後已有不一。又被告於原審及本院審理中辯稱：這個鑰匙有很多把，告訴人也沒有要我返還等語（見原審易字卷第237頁、本院卷第203頁）。惟被告既係基於不法所有意圖，竊取上開鑰匙1支，告訴人事後是否有要求其返還，與被告是否涉犯竊盜犯行無涉。是被告以前詞置辯，實無可採。被告竊取告訴人工作室鑰匙之犯行，洵堪認定。
(五)竊取按摩油部分：
1、證人即告訴人於偵查中證稱：一般按摩師傅要拿按摩油都是拿小瓶子來裝，不會拿整桶按摩油等語（見偵字卷第66頁）；於原審審理中證稱：被告繳納的3,000元是我教被告指油壓按摩技術之費用，以及他之後做我派遣的工作時都可以去拿油使用，但是在有派工作時，才可以分裝一小罐拿走，每次大概就是50至100ml，我們從來沒有師傅把整桶帶走等語（見原審易卷第107、111、113頁）。又證人即曾為工作室之按摩師傅 邱秉恒 於原審審理中證述：學習按摩的費用是3,000元，我是先繳1,500元，之後再補1,500元給告訴人，我總共去學過3次；告訴人認為按摩油是工作的用品，所以免費提供，並沒有規定拿油的程序，想拿就拿，只要是在做工作就可以去拿油等語（見原審易卷第115至117頁）。另證人呂宗霖於原審審理中證述：繳納3,000元之目的是繳學費，告訴人有教我2次，告訴人說上工後，按摩油沒了可以自己去拿，拿按摩油時方式，是要大罐換小罐，小罐再分小罐等語（見原審易卷第117至121頁）。
2、經細譯上開證人證述內容，證人即告訴人指述內容，核與證人邱秉恒、呂宗霖證述內容相符，告訴人上開指述，應堪認定。又被告與告訴人簽立之「JaySpa仕女按摩工作坊合約書」上，確載明：「將有專人上課指導JaySpa特殊按摩手法。惟須繳交學費新台幣3,000元......」等語；告訴人曾透過LINE傳送予被告知「JaySpa外出注意事項」中則提及：「外出前請確認工作用具有帶齊，如：保險套、指套、工作室提供之精油。...（省略）...以上如有違反，必須接受懲罰」等情，此有被告提出之line對話截圖及告訴人「JaySpa仕女按摩工作坊合約書」在卷可參（見偵字卷第43頁、原審易卷第249頁）。綜上各節，足認被告繳納3,000元費用之目的，係在學習工作室按摩技巧為目的，並非購買按摩油之費用；亦可知告訴人固同意工作室任職之按摩師可至工作室拿取按摩油，然應係供工作上使用，且應係分裝至小罐後再行取出等情明確。是被告以其為工作室之按摩師，且有繳納3,000元予告訴人，故有將放置於工作室中供按摩師分裝拿取之按摩油整罐拿走之權限等情，自無可採。
3、參以證人即告訴人於原審審理中結證稱：案發前曾懷疑被告自立門戶，所以2人發生爭吵，我認為被告違反公司條約，我已於電話中開除他，我最後一次派工給被告是案發2個禮拜前等語（見原審易卷第106、111頁）；證人連珮如於原審證稱：因告訴人與被告通話時會開擴音，故陸陸續續有聽到告訴人與被告因被告違反合約的問題吵架，告訴人有說要開除被告，時間大概是109年5月26日前2周左右等語（見原審易卷第232、234、235頁）；且被告於亦供稱：我是在同年5月2日最後一次為告訴人工作，其後確實有與告訴人吵架，但告訴人沒有明確說要解雇我，只是說暫停合作我拿走按摩油的目的，是因為我有開其他工作室要用，且告訴人宣稱他的按摩油是高價進口，但實際上他使用的只是方便性行為的潤滑劑，所以我拿走按摩油的目的要拍照傳到網路上，以揭發告訴人是不良業者等語（見偵字卷第82頁、原審易卷第47、114頁）。可知被告至工作室拿取按摩油時，其確無將按摩油用於工作室派遣工作使用之意甚明。
4、被告於警詢中亦陳稱：我不想讓告訴人知道我拿按摩油，因為所謂的隨意拿是只裝進小瓶子裡等語（見偵字卷第9頁），及於偵查中供稱：我將按摩油拿出工作室時，將東西藏在衣服內，因為我認為沒有拿小瓶所以有疑慮等語（見偵字卷第82頁）。足認被告主觀上亦知悉其非為將按摩油用於工作室派遣之工作使用，擅將工作室之按摩油未分裝即整桶攜出，且案發時被告已非告訴人工作室之按摩師傅（已詳述如前），被告行為顯與告訴人所同意之一般合理取用之情有別等情，至堪明確。
5、綜上各節，可認告訴人放置於工作室之按摩油既係供員工分裝使用，衡情其當無同意已離職之被告擅自為工作室工作以外之目的，將整罐按摩油取走之理，則被告明知其未經告訴人同意，即私自將告訴人放置於工作室之供按摩師分裝取用之按摩油整罐取走，以此排除告訴人對該按摩油之占有及使用，足見其具備不法所有意圖。從而，被告前揭辯解均屬無據，其就本件犯行，存在不法所有意圖以及竊盜之犯罪故意等節，至堪明確。
(六)次按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言（最高法院107年度台上字第1331號判決意旨參照）。被告於本案審理時聲請調閱案發當日告訴人有無請鎖匠開門乙節（見本院卷第62頁），然證人即告訴人於109年5月28日警詢證述：案發地之房門並沒有被破壞之跡象（見偵卷第27頁）；且被告亦供稱係持工作室之鑰匙進入案發地，是案發當日告訴人有無請鎖匠開門核與本案待證事實無關；再者，本案被告犯罪事證已甚明確，是上開聲請，均無再調查之必要，附此敘明。
(七)綜上所述，被告及其辯護人上開所辯尚不足採。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予以依法論科。
二、論罪之說明：
(一)核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。
(二)起訴書雖以被告為本案竊盜犯行時係與「小草」、「jie」共同前往工作室，且因工作室所在大樓之7樓為創意西門旅店，屬有人居住之建築物，是認被告係犯刑法第321條第1項第1款、第4款之結夥3人以上侵入有人居住之建築物罪嫌，惟查：
1、按刑法第321條第1項第1款之罪，對於侵入住宅或有人居住之建築物，加重處罰。該條所由設，係為保護住居者財產之安全及居住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，對於侵入及隱匿其內而為竊盜者，自須加重處罰。從而，「住宅」，應指他人實際有所居住之宅第，固不必行竊時有人在內，但僅係儲存雜物之空間，即與前開加重條件所為保護法益尚屬有間；至於該款所定「有人居住之建築物」，雖同樣不以行竊時居住之人即在其內為必要，但仍然必須通常為人所居住之處所（最高法院47年台上字第859號判決意旨參照意旨）；又刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住之建築物竊盜罪，係結合侵入住居罪與一般竊盜罪，而獨立成立之加重竊盜罪，性質上屬於結合犯，除行為人主觀上係基於竊盜之意思而為竊取之行為外，客觀上侵入或隱匿其內之行為，亦為該罪之加重構成要件要素。而此所謂之建築物，係指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物者而言。倘該建築物平時有人居住，為保護住居者財產之安全及居住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，對於侵入及隱匿其內而為竊盜者，自須加重處罰；且鑑於民眾工作時間涵蓋日、夜間時段，要不得以白晝侵入或暫時無人在內，即論以普通竊盜罪。又所謂侵入，係指未得允許，而擅自入內之意，所出入者為公共場所或公眾得出入之場所，固非此所謂之侵入；但倘非公共場所或公眾得出入之場所而無權居住或無故進入，均不失為侵入（最高法院101年度台非字第140號刑事判決參照）。換言之，上開加重構成要件之立法，係為一併保護住居安寧及人身法益，倘無證據足認是類情狀及法益危險，自無從逕予論斷。
2、證人即告訴人於原審審理中結證稱：工作室隨時有人在工作，所在之大樓1樓是開放式，沒有管理員，沒有管制就可以直接上去各個樓層等語（見原審易卷第113、126頁）；證人即告訴人女友連珮如於原審審理中亦結證稱：工作室裡只有1個房間1張床，告訴人是工作或打掃比較晚時，怕會吵到我，才會睡在工作室等語（見原審易卷第236頁），及被告於原審審理中供稱：該大樓有旅館，所以沒有特別管理，大家都可直接上去等語（原審易卷第126頁）。足認告訴人係偶因晚歸而在工作室過夜，無以工作室為日常居住場所之意思，工作室自非住宅，亦非通常為人所居住之處所，是該處自亦非住宅、一般起居之住居所部分建物空間。另審酌該棟大樓無管理員及門禁，足見被告進入該大樓，亦無未得允許，而擅自入內之情事，是縱該棟大樓7樓為創意西門旅店（見偵字卷第113頁），亦難認其所為該當侵入有人居住之建築物之構成要件，是被告本案所為自無由構成刑法第321條第1項第1款所定之加重事由。
3、起訴意旨固以與被告共同前往工作室之真實姓名年籍不詳之2名成年男子為被告之共犯，是被告所為合於刑法第321條第1項第4款之「結夥三人」之加重事由。然參以告訴人於警詢中證稱：我不認識另2名成年男子等語（見偵字卷第27頁）；被告亦陳稱：我與「小草」、「jie」是在網路上認識，他們不是工作室之員工，當時我是和他們說我是要拿回按摩油等語（見偵字卷第9頁、原審易卷第51頁），則審酌被告本案之竊盜手法確係自行覓得鑰匙後開啟工作室大門進入拿取按摩油，「小草」、「jie」既非告訴人工作室之員工，在無證據顯示被告曾告知其等前往工作室拿取按摩油之始末及緣由下，尚難認其等足以知悉被告並無拿取鑰匙及按摩油之權限；另卷附之其餘證據，均僅能證明「小草」、「jie」確有與被告前往工作室，然要難以此認定其等有與被告就本案竊盜犯行，有何犯意聯絡，自難論以共同正犯。是公訴意旨認被告所為尚構成刑法第321條第1項第4款「結夥三人以上」之加重條件，亦容有誤會。
4、綜上所述，被告所為當不構成刑法第321條第1項第1款及第4
款之加重條件，堪認公訴意旨尚有未當。惟起訴基本事實同一，且經法院當庭告知變更後罪名，而無礙於被告防禦權行使（見原審易卷第242頁），爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
(三)被告本於竊取按摩油之目的，於密接之地點與時點，先竊取鑰匙以開啟工作室大門後，接續進入工作室竊取按摩油，二行為係於密切接近之時間、地點為之，侵害同一人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，為接續犯，僅構成單純一罪。從而，起訴書雖僅載被告竊取按摩油之犯罪事實，漏未論及其同日竊取工作室鑰匙之行為，惟此部分行為應與前揭犯行論以單純一罪，刑罰權即係一個，為一個訴訟客體，無從分割，自屬單一犯罪事實，即實質上一罪之關係，為起訴效力所及；且亦經法院當庭告知被告此部分犯罪事實（見原審易卷第242頁），法院自應併予審理。
三、駁回上訴部分：
(一)本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，以行為人之責任為基礎，並審酌被告僅因與告訴人間因工作緣故生嫌隙，即未經告訴人同意或授權，擅自拿取告訴人之鑰匙及放置於工作室內之整罐按摩油，顯然行事衝動且欠缺尊重他人財產權之觀念，又考量被告於偵審程序中始終否認犯行之犯後態度，且未將竊得之物品返還告訴人，亦未賠償告訴人之損失等情，當應嚴予非難；惟念及被告所竊之鑰匙1把及按摩油（價值約150元）價值低微，兼衡其教育程度及家庭經濟狀況（見原審易卷第244頁）等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分說明：被告竊得之鑰匙1把，亦為被告犯罪所得，然未扣案，亦未經告訴人領回，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)被告上訴意旨略以：我雖有取走工作室鑰匙及按摩油，惟案發時我還是告訴人所經營工作室員工，我是依告訴人制定之工作規則及指示，才至工作室拿取按摩油，且我已繳交學習按摩及購買工作所需之按摩油費用共計3,000元。我雖不慎將工作室之鑰匙一併帶走，然該工作室有3把鑰匙，告訴人亦未提出要求，我才未及時歸還，絕無將鑰匙據為己有之意思，故我客觀上有權利取得按摩油，主觀上亦無任何不法所有意圖。告訴人從未對我為終止勞動契約之表示，且我與告訴人始終保持聯繫，甚於109年8月間告訴人、其女友連珮如以LINE語音通話向我提出合作之意願。告訴人案發後，依然以臉書對外表示我在其按摩店任職，且於另案偵查程序中主張不記得有要求我停止工作等語。經查：
1、案發時被告已非告訴人所經營上開工作室按摩師之事實，業已詳述如前，至案發後於109年8月間，被告將其與告訴人、告訴人女友連珮如以LINE語音通話私下錄下，然上開LINE對話內容核與本案無關，亦無法證明案發時被告尚為告訴人工作室之按摩師，亦詳述如前。
2、依證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理、證人呂宗霖於原審審理之證述，足徵告訴人藏放在8樓樓梯附近之鑰匙，係供工作室員工開門進入工作室之用，且員工應於告知告訴人或小編後，始得持鑰匙開啟工作室門後進入。又被告就其取走之工作室鑰匙事後位於何處，供述前後不一；惟無論被告事後有無將鑰匙放回原處，被告未經告訴人同意而將該鑰匙攜離工作室之時，已完全並持續排除鑰匙原所有人對於該鑰匙之支配關係，並得任意使用該鑰匙隨時進入工作室，而有將之移入自己支配關係下，藉以在現實上享有該物財產利益之目的，有以該鑰匙所有權人地位自居之意思，其主觀上具有不法所有意圖，自屬竊盜行為至明。
3、依證人即告訴人於偵查及原審審理、證人邱秉恒、呂宗霖於原審審理之證述，及被告與告訴人簽立之合約書，可知被告繳納3,000元費用之目的，係在學習工作室按摩技巧為目的，並非購買按摩油之費用；又被告供稱其拿走按摩油係為其個人之工作室使用、為拍照傳到網路上以揭發告訴人是不良業者，且案發時被告已非告訴人工作室之按摩師傅。是被告以其為工作室之按摩師傅，且有繳納3,000元予告訴人，故有將放置於工作室中供按摩師傅分裝拿取之按摩油整罐拿走之權限等情，自無可採。
4、被告辯稱告訴人於案發後，依然以臉書對外表示被告在其按摩店任職，且於另案偵查程序中主張不記得有要求被告停止工作云云，然上開臉書截圖（見本院卷第171、173頁），並非由告訴人所張貼，該帳號名稱與告訴人無關，帳號大頭貼照片亦為女子照片，並非告訴人，是該文章是否告訴人所張貼，顯非無疑，有臺北地檢署109年度偵字第29022號不起訴處分書在卷可參（見本院卷第215頁），且上開貼文亦無法遽認案發時被告尚為告訴人工作室之按摩師。
5、另辯護人提出之臺北地檢署110年度偵字第34868號另案被告 郭俊邑 、 吳紳文 竊盜案件不起訴書處分書（見本院卷第211頁），然該不起訴書處分之理由係認定另案被告郭俊邑、吳紳文2人，並非與本案被告於案發日一同前往告訴人工作室行竊之人，是上開不起訴書處分核與本案無關，附此敘明。
6、至被告就其取走之工作室鑰匙後放置何處，前後供述不一（已詳述如前），且綜觀全部卷證，尚無證據足認被告有歸還上開鑰匙給告訴人，是被告於本院審理時翻異前詞供稱業已歸還（見本院卷第163、200、202-203頁），尚不足採信。
7、經核原審之認事用法，均無違誤，量刑及沒收部分，亦屬妥適。被告提起本案上訴，仍以前詞辯稱其無被訴犯行，均已論駁如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
(三)檢察官依循告訴人請求提起上訴意旨略以：被告既僅為先前之員工，顯然無再進入創意西門旅店之權利甚明。況案發日20時18分許，進入本案之住商混合大樓內，先於樓梯間尋找告訴人藏放之鑰匙，並持鑰匙侵入上址工作室內，徒手竊取約2公升按摩油半罐，得手後離去，自應有無正當理由而侵入有人居住建築物之犯行。又被告犯罪事實明確，仍未能與告訴人達成和解，態度不佳，竟因手段狡詐地罔顧告訴人之財產權，法治觀念極為薄弱，應再判決被告較長之自由刑，使其能深切反省真正體驗什麼叫尊重人之財產之法治觀念及詐騙取財之後果是極為嚴重的。另亦無與告訴人達成和解或再提出可行之清償計畫而予以賠償，原審量處有期徒刑2月，尚未完全審酌其前揭之犯罪後態度，顯然尚應再給予至有期徒刑3月至5月間之刑度為宜，以資懲儆等語。按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、告訴人財物損失等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。至被告本案不構成刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住之建築物犯行，業已論駁如前。是檢察官上訴亦為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國111年5月10日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國111年5月10日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。