裁判字號：臺灣高等法院112年侵上訴字第241號刑事判決
裁判日期：民國112年12月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第241號上訴人即被告 任泓 選任辯護人 楊永芳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第26號，中華民國112年7月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第361號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○成年人與少年犯刑法第二百二十二條第二項、第一項第一款、第四款、第五款及第八款之罪，處有期徒刑肆年。
事實
一、甲○為成年人，與少年陳○伶（民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，所涉妨害性自主事件，已由原審法院少年法庭諭知交付保護管束，起訴書誤載為陳○玲，應予更正）前為男女朋友，並且知悉少年陳○伶與其好友即少年AE000-A109202（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）均為未滿18歲之未成年人。詎甲○對Ａ女心生愛慕，竟告知少年陳○伶欲與Ａ女發生性交行為，少年陳○伶因深愛甲○，竟與甲○基於2人以上攜帶兇器、以藥劑共同強制性交而凌虐之犯意聯絡，由甲○提供含 苯海拉明 （Diphenhydramine）成分之不明藥劑予少年陳○伶，再由少年陳○伶邀約Ａ女至少年陳○伶與甲○位於桃園市○○區○○○街00巷0號4樓租屋處，擬將Ａ女迷昏再由甲○予以性交。謀議既定，少年陳○伶於109年5月9日上午邀請Ａ女至其上開租屋處，在Ａ女飲用之酒類內摻入甲○提供之不明藥劑，不知情之Ａ女飲用後，呈暈眩、嗜睡之狀態，陳○伶佯稱要給Ａ女驚喜，叫Ａ女趴在床上並以口罩遮住Ａ女眼睛，此時少年陳○伶以電話通知在外等候之甲○，甲○進入屋內後，坐上Ａ女之背部，見Ａ女仍有意識，即持屋內之馬克杯毆打Ａ女頭部，致Ａ女頭部受傷流血，甲○起身後，少年陳○伶叫Ａ女身體翻正躺平，甲○再以屋內之長約30公分、鐵製材質、於客觀上可供兇器使用之磨刀棒毆打Ａ女之四肢關節，並於行動電話輸入文字後藉由行動電話發聲之方式，詢問Ａ女是否知道為何少年陳○伶要這樣做、少年陳○伶有何把柄在其手上等問題，Ａ女未回答時，再遭甲○毆打，之後甲○與少年陳○伶將Ａ女上衣掀起，然經Ａ女將上衣拉回，復由甲○持上開磨刀棒戳Ａ女之胸部及大腿內側數下以猥褻之，並因Ａ女極力反抗，而無法順利為性交行為，之後甲○以變音器出聲向Ａ女提出3個選項：與甲○發生性行為、殺光Ａ女身邊所有人、及以沾滿汽油之毛巾塞入Ａ女口中10分鐘，Ａ女聽後選擇第3個選項，甲○與少年陳○伶此時即以沾滿汽油之毛巾塞入Ａ女口中，Ａ女因無法忍受口中汽油味而吐掉毛巾後，甲○再佯裝拿一杯果汁予Ａ女飲用，Ａ女喝下發現係汽油又吐出，以此方式凌虐Ａ女。之後少年陳○伶叫Ａ女抬起頭來，Ａ女抬起頭後，即遭站在身後之甲○以手臂鎖喉，Ａ女於掙扎中矇眼之口罩掉落，見少年陳○伶站在眼前，Ａ女假裝暈倒，少年陳○伶、甲○遂將Ａ女放在地上，再將口罩矇住Ａ女眼睛，並將Ａ女之手腳以皮帶綑綁，甲○與少年陳○伶商討應如何處理，之後甲○走出房間外，再度進入房間內時，未經變音器以正常聲音假意詢問Ａ女為何躺在地上，將Ａ女之口罩拿掉、扶起Ａ女、鬆綁Ａ女並幫Ａ女處理傷口，隨即由少年陳○伶帶Ａ女至廁所梳洗，因而未遂。之後Ａ女表示要返家，少年陳○伶遂陪同Ａ女於同日21時45分離開上址，Ａ女返家後向家人告知上情，並由其家人帶往醫院驗傷而診斷出受有頭皮擦傷及挫傷、四肢多處瘀挫傷、頸部挫傷、右前額挫傷等傷害。
二、案經Ａ女訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，此觀性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。另按裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之；法院依前項規定使用代號者，並應作成該代號與被害人姓名對照表附卷，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦有明文。是本案判決書關於告訴人Ａ女之完整姓名年籍資料，有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定不記載Ａ女及之姓名年籍資料，而以代號代之（真實姓名年籍資料詳卷），合先敘明。
二、證人即告訴人Ａ女於警詢中之陳述，具證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查證人即告訴人Ａ女業經原審傳喚到庭作證，並給予被告甲○及其辯護人進行詰問之機會，而告訴人於警詢時所為之陳述為證明犯罪事實存否之必要事項，且其於原審審理中作證內容核與上開警詢中陳述確有部分出入，此觀諸告訴人於原審審理時證稱：我想一下、我忘記了等語即可得知（侵訴卷第126、127頁），而上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較本院審理時清晰，本院復審酌告訴人經警詢問後製作之筆錄均經其簽名確認記載內容無訛，且無證據可認該陳述係公務員違背法定程序所取得，告訴人之警詢筆錄之外在客觀條件已獲得確保，自堪認上開證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。
三、告訴人、證人少年陳○伶於偵訊中之陳述，均具證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院104年度台上字第1576號、102年度台上字第1272號、101年度台上字第5828號判決意旨參照）。查告訴人、證人少年陳○伶於偵查中向檢察官所為之證述，業經依法具結，並無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明該等證述內容有何顯不可信之情況存在，且於原審審理中業經給予對質詰問之機會，足認均已完足合法調查之程序，自有證據能力，而得作為本院判斷之依據。
四、證人少年陳○伶於原審法院少年法庭中之陳述，具證據能力：按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，查證人少年陳○伶於原審法院少年法庭中之陳述，乃係被告以外之人，於審判外向法官所為之陳述，依照前開規定，應具有證據能力。
五、又本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時對於該等證據均同意作為證據（本院卷第75頁、第112頁、第123至128頁），且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料做成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
六、至本案認定事實引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有與少年陳○伶共謀，由少年陳○伶邀同告訴人前往其租屋處，再綑綁告訴人後，設計讓告訴人睡著，再以口罩遮住告訴人眼睛後，以馬克杯、磨刀棒毆打告訴人，並於告訴人受傷後，假意關心，以製造不在場證明等事實，惟矢口否認有何2人以上攜帶兇器、以藥劑強制性交而凌虐未遂犯行，辯稱：我否認加重強制性交罪，我無意對告訴人性交，只是想要毆打她云云，辯護人為其辯護稱：被告否認有加重強制性交或猥褻之犯意或行為，被告從偵審中均坦承當天與少年陳○伶決定給告訴人教訓，兩人商議內容都是傷害行為；告訴人在第一時間跟教官或醫院所說都是說她被打傷，5月9日後告訴人有傳簡訊給少年陳○伶，內容提到被人打傷，由該等內容可知悉確實有傷害行為，但絕無強制性交等行為；而關於少年陳○伶證述，一直到少年法庭之前，少年陳○伶也都證述是有傷害行為，沒有強制性交的犯意；少年陳○伶會改口係因她在少觀所期間，被告均無探望，其改口後之證述，顯有因個人情感之因素而有不實之陳述。本案僅有3個人在場，被告具有體型優勢，加上少年陳○伶在場有人數優勢，若被告有為強制性交、猥褻犯意，不可能從頭到尾沒有脫褲子或衣服之舉止，但告訴人在第一時間的傷單，有標註傷害之部分，皆與性徵無關，故客觀上亦無法證明被告有性交犯意或行為云云為被告置辯。經查：
㈠被告上開坦認部分，業據其於原審及本院準備程序、審理時
均供述在卷（侵訴卷第37至44、156至158頁、本院卷第72至75頁），核與告訴人、證人即少年陳○伶於原審審理時之證述內容相符（侵訴卷第119至149頁），並有監視器錄影畫面截圖及現場照片等件在卷可參（少連偵卷第61至69頁），是此部分之事實首堪認定。㈡證人即告訴人就其就遭被告及少年陳○伶加重強制性交未遂之
經過細節如下：⒈於警詢時證稱略以：109年5月6日陳○伶因為心情不好找我喝
酒，我們約5月9日去她家聊天，約11點多步行至陳○伶桃園市○○區○○○街00巷0號4樓4B室住處，陳○伶有拿啤酒（透明玻璃杯裝）給我喝，之後她叫我到該址1樓幫她裝水，我裝完水後上去4B室時，陳○伶說我原本喝啤酒的透明玻璃杯破掉了，那時候我跟著她拿著破掉透明玻璃杯進廁所，在廁所時就看到她拿啤酒倒進破掉的玻璃杯，在陳○伶倒啤酒時我有看到透明的玻璃杯内有白色渣渣，當下我就以為是氣泡就沒有多問，之後陳○伶又拿著貓咪圖案的馬克杯（裝有啤酒、冰塊）給我喝；14點多，陳○伶就自己出門買燒酒，我就在房間床上滑手機並在那時候把陳○伶給我的貓咪圖案的馬克杯（裝有啤酒、冰塊）喝完了，喝完後有發現杯底有沉澱物沙沙的感覺，隨後我就去上廁所，上廁所時發現當初我喝酒的破掉透明玻璃杯杯壁有半顆粉紅色的藥；稍後陳○伶提著燒酒回來，我們繼續喝酒、聊天，喝酒過程中陳○伶一直在以手機傳訊息，突然陳○伶叫我背對她，她說要給我一個驚喜，我就轉過去背對她，突然有一個人(即被告)把我脖子架住（印象中對方用右手），我開始掙扎，陳○伶徒手將我眼睛矇起來，當時架住我的被告將我放到床上，用布蓋住我的眼睛，陳○伶並拿一塊布叫我咬著並叫我平趴在床上，之後有一個人坐在我的大腿附近，並拿硬物打我的頭（5-6下），那時候我頭已經流血，打完後叫我翻過來躺在床上，我問他們可不可以把蓋在我眼睛上的布掀開，我一掀開被告就用手摀住我的口鼻讓我沒辦法呼吸，這些動作持續大約5分鐘，之後我就有點忘記了，只知道他們拿硬物打我的四肢、右臉頰，在毆打我的過程中除了拿硬物外，還有拿冰箱裡的塑膠板打我的背1下、肚子2下，我有問他們為什麼要打我，然後被告跟我說有我閨密（陳○伶）的把柄，我問說為什麼要找上我，被告說：我每個地方都比陳○伶好，陳○伶很爛…，我當時有問被告我要怎樣才能離開，被告有給我2個選項，第1個是如果我不跟他從事性行為的話他會從我身邊的人一一下手；第2個選項是他會一個一個殺掉我身邊的人，吃掉他們的肉，他說我選不出來就5秒打一下，便開始拿硬物戳我的胸部及大腿内側，我只要一掙扎就被打，過程中我一直在耗時間，被告就叫我脫衣服，經我拒絕，我有感覺到4隻手在拉扯我的衣服，我有反抗所以衣服沒被脫掉，被告又給我第3個選項，叫我含著沾滿汽油的抹布10分鐘就可以回家，或喝一種果汁（我喝下去後發現這是汽油），被告要求我在3分鐘内把果汁（意旨汽油）喝完，我喝了兩口覺得很噁心，之後陳○伶又叫我坐在床上背對她，叫我慢慢後退，突然我又遭被告從背後用右手鎖喉將近5分鐘，過程中我一直掙扎，因為我無法正常呼氣，所以我用手把口罩扯下來，看到陳○伶在旁邊看著我，她又拿口罩把我眼睛矇起來，因為我當時癱軟在地板上，被告就去拿疑似繩子的東西把我手腳綁起來，綁完後我有聽到他們在打暗號疑似說等一下要怎麼辦，並瞄到被告走出去門口，陳○伶就跟我繼續待在房間内，大約過了3分鐘男生又走進來問我怎麼了，並把我口罩拿走、手腳鬆綁、講一些關心我的話，並把我扶到床上，後來陳○伶跟被告都幫我清理傷口，被告問我意識是否清楚等問題，我將手機拿起來要回訊息，看手機時間是21時23分，他們又一直堅持要幫我洗頭，因為我的頭都是血跡，我拜託他們讓我走，離開的時候大概22時許等語（少連偵卷第30至31頁）。
⒉嗣於偵查中具結證稱：少年陳○伶是我國中同班同學，國中三
年都很要好的好友，她說她心情不好找我喝酒，我們相約在109年5月9日去她與男友即被告的租屋處聊天、喝酒，去之前她有說她男友會晚一點到場，5月9日當天早上我到陳○伶的家，我們喝酒聊天玩遊戲，後來她說我使用的杯子破了，就拿另一個杯子給我，把原本的杯子拿進廁所放，我之後去上廁所時，有發現原本我使用的杯子杯壁上有黏著粉紅色的小顆粒，我沒想太多，出來後繼續喝酒，酒底好像有一些粉狀物，有吃到的感覺，陳○伶稍後出去買燒酒加啤酒，我喝了之後想睡覺，睡了約10來分鐘，醒來後陳○伶說要給我一個驚喜，叫我轉過去，用口罩蒙住我的眼睛，叫我趴在床上，我感覺有一個人坐在我身上，拿一個棍狀物品打我的頭4、5下，我頭有流血，接著陳○伶叫我把臉及身體轉回正面，當時我臉還被口罩蓋著，接著有人拿棍狀物打我的四肢關節，有一個奇怪的聲音問我說你知不知道陳○伶為什麼要這樣做，說陳○伶有把柄在他手上，還問我會不會把今天的事情告訴別人，我沒回答的時候他就一直打我，並用棍子戳我胸部及大腿内側，我感覺有4隻手掀我的衣服，但我把衣服拉下來，接著又繼續打我，奇怪聲音的那個人給了我3個選項，第一個是跟他發生性行為，第二個是一個一個殺掉我身邊的人，第三個是用沾滿汽油的毛巾塞我嘴巴10分鐘，我選第3個，但後來因為汽油味道太難受我就把毛巾吐掉，他們叫我改成喝汽油，我喝2、3口後就喝不下去，陳○伶叫我坐起來，接著就有人用手臂鎖我的喉嚨後將我拉離地面，我掙扎過程中有自己扯掉口罩，看到陳○伶在旁邊看我，我覺得快沒氣了，就假裝暈倒，那個人就把我放在地板上，他們把我口罩罩回我的臉上，並將我手腳綁起來，之後我聽到他跟陳○伶在討論要怎麼處理後續，然後那個奇怪聲音的人就走出去，我偷偷把口罩掀開偷看，當時陳○伶在裡面，那個奇怪聲音的人在外面，所以我沒看到那個人，之後我又把口罩戴回去，沒多久被告就從門口走進來，還問我怎麼了、把我口罩拿掉、扶我起來、把我繩子解開、幫我清理傷口有血的部分，之後我去廁所洗手，有聞到汽油的味道，我要離開時，陳○伶說要幫我洗頭被我拒絕，我離開她家時天色已暗，我請陳○伶陪我走到自強派出所附近，接著我就自己回家，我一回到家就跟我媽講發生的事情，隔天去驗傷跟報警等語（少連偵卷第121至123頁）。
⒊於原審審理時證稱：我經由陳○伶認識被告，與陳○伶之前是
朋友關係，被告與陳○伶是男女朋友；那天去喝酒的時候，陳○伶說杯子破掉，幫我換一個杯子後繼續喝，我去上廁所，回來後看到原來的杯子杯壁上有一個粉紅色的顆粒，我沒有想太多，之後陳○伶說要做調酒，用燒酒加啤酒，她就出去買酒，她買回來後，我跟她說想要小睡一下，起來後陳○伶叫我趴著，說要給我一個驚喜，接著就拿口罩矇住我的眼睛，我以為要給我禮物，我趴著之後，就有一個很像棍子的東西打了我的頭4至5下，我發現我的頭有流血，陳○伶就叫我翻過來正面，有棍子打了我的四肢關節，後面就是斷斷續續的，接著就有一個人拿了變聲器問我「你知道陳○伶有把柄在我這嗎」之類的話，講了之後還是有陸陸續續的打，除了拿變聲器的人之外，陳○伶沒有說話，但她在場；拿變聲器的人還跟我說有三個選項讓我選：要跟他發生關係、殺光身邊的人、拿沾滿汽油的毛巾塞在嘴裡10分鐘，我選第三個，但是塞進去後我沒辦法含很久，我就吐出來了，他就說不然就給我喝個果汁，那個果汁是汽油，我也沒辦法喝太多，就吐出來了，陳○伶叫我把頭抬起來，抬起來之後，我直接被鎖喉，是男生的手，我覺得我快要斷氣了，一直掙扎都沒用，我就裝死，他就把我放在地板上，把我的手腳綁起來，我就聽到陳○伶跟拿著變聲器的人在討論要怎麼騙我為何會躺在地板上；被告進來的時候，就把我的口罩拿下來，我就看到是被告；我眼睛被矇著時，當時有4隻手同時拉住我的衣服往上，我有拉下來，用棍棒打我的大腿內側跟胸部，一直讓我感覺拿變聲器的人一直想要上我，跟我發生關係，他一直掀我的上衣，還有一直攻擊敏感部位等語（原審卷第119至135頁）。
㈢證人少年陳○伶於偵訊、少年法庭及原審審理時所述情節，足為Ａ女證述之補強證據：
⒈於偵查中具結證稱：被告在案發前有見過告訴人1、2次，被
告有跟我說過想要跟告訴人發生關係，要我幫忙，他拿安眠藥給我，叫我加在給告訴人的水裡面，我有同意，我先磨成粉，裝在給告訴人的杯子内，但我後來覺得不妥，把藥倒掉，再拿來裝酒，可能是沒有倒乾淨的關係，才會在杯子底部黏小顆粒；109年5月9日我約告訴人來被告的租屋處，被告先在附近等待，告訴人來了以後我們就邊聊天邊喝酒，我有灌她酒，她喝醉之後躺在床上；被告叫我想一個理由將告訴人的眼睛矇上，我就趁告訴人躺在床上的時候，說要給她一個驚喜，拿口罩蓋住她的眼睛；被告叫我把告訴人綑綁，我拿皮帶綑綁告訴人後被告才進來，被告進來後又把告訴人綁了一次，但被告看告訴人還有意識，就拿馬克杯打她的頭，告訴人有流血，被告又拿磨刀棒打告訴人的手跟腳，還有拿磨刀棒隔著衣服戳告訴人胸部跟下體；被告有給告訴人3個選項，發生性行為、一個一個殺掉她身邊的人、還是要嘴巴塞有汽油的毛巾，告訴人選嘴巴塞有汽油的毛巾，後來有餵告訴人喝汽油，但我不記得過程，只記得被告還有鎖告訴人的喉嚨，之後告訴人昏倒，被告把她放下，並叫我待在房間，他自己假裝剛進來，被告進來之後就假裝剛剛那人不是他，還把告訴人的皮帶解開，幫告訴人擦藥等語（少連偵卷第161至163頁）。
⒉於少年法庭時陳稱：當天約告訴人到租屋處，是被告想要跟
告訴人發生性行為，最後沒有為性行為，是因為告訴人沒有同意，就是那3個選項，告訴人選擇不要跟被告發生性行為；被告有拿磨刀棒戳告訴人的胸部跟下體，戳幾下我不記得，被告有要脫告訴人褲子的行為，好像是在被告拿磨刀棒要戳告訴人身體的時候，我記得好像是脫褲頭，有要解，可是告訴人有反抗所以沒有解開，我不知道被告最後為何沒有對告訴人為性交等語（少連偵不得閱覽卷第25至31頁）⒊於原審審理時具結證稱：被告想要跟告訴人發生關係，叫我
約她出來，109年5月9日我們有喝酒，喝酒時被告不在場，我們約定等到告訴人喝醉的時候，我再通知被告進來；被告有給我藥物要我加在告訴人酒裡面，我不知道是什麼藥，告訴人喝完摻了藥物的酒之後，說想睡覺，我叫被告進來，在被告進來之前，我有先矇住告訴人的眼睛及綑綁她的四肢，被告持磨刀棒打告訴人、戳告訴人的重要部位，胸部、下面，就是大腿內側靠近陰道處，有要對告訴人強制性交的意思，也有想要脫告訴人的衣服跟褲子，但沒有成功，因為告訴人一直反抗、掙扎；被告用手機輸入文字後，用手機發聲，以掩飾他的身份；磨刀棒、汽油都是被告準備的，磨刀棒原本在房間沒有、汽油是被告說怕車子沒有油，備用的；被告有勒住告訴人脖子，後來告訴人暈倒在地板上，被告就出去假裝回來，幫告訴人急救、包紮，叫我送告訴人回家；之前沒有說到強制性交的事是為了保被告，但我沒有理由要保他，我在少觀所的時候就已經跟被告分手等語（偵卷第135至157頁）。
⒋被告雖以前詞否認有強制性交之犯行，並辯稱證人陳○伶係因
情感因素始為不實之證述。然查，參諸告訴人109年12月15日偵查中所述：她在矇我眼睛時我就有問為什麼要這麼做，但她沒有說，事後陳○伶找我我也都沒理她，所以也就沒再問等語（少連偵卷第123頁），是本案案發後，告訴人與證人陳○伶未曾聯繫，而證人陳○伶雖於109年8月8日警詢中僅稱有傷害行為，無強制性交云云，惟嗣後於偵、審中均改稱被告欲對告訴人為強制性交等語，細繹證人陳○伶就案發過程之描述，就告訴人經邀約前往被告租屋處、2人共同飲酒、發現藥粉顆粒及告訴人遭毆打、喝汽油、磨刀棒戳下體之過程，均核與告訴人所述相符，業如前述，堪信證人陳○伶於製作警詢筆錄時，原本是想以謊稱報復告訴人搶其男友為由，對告訴人為傷害犯行，而隱瞞被告意圖強制性交之行為，之後因於少觀所收容期間未得被告探視，對被告失望，認無再為被告掩飾的必要，方予據實陳述，是自應以證人陳○伶於偵審中所述，較值採信。㈣本件案發於109年5月9日，告訴人於翌日前往天成醫療社團法
人天晟醫院（下稱天晟醫院）就診，由醫師開立含有乙醯胺酚（Acetaminophen），而不含苯海拉明（Diphenhydramine）成分之藥劑予Ａ女，並於同年月12日經採集Ａ女尿液送請內政部警政署刑事警察局以高解析液相串聯質譜分析法檢驗，結果含有乙醯胺酚（Acetaminophen）、苯海拉明（Diphenhydramine）成分，有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科109年6月12日檢驗報告、內政部警政署刑事警察局110年2月22日刑鑑字第1100011096號鑑定書、天成醫療社團法人天晟醫院111年6月20日天晟法字第111062002號函等件在卷可參（少連偵卷第101至104、175頁、侵訴卷第53頁）。其中苯海拉明（Diphenhydramine）之用途分類為抗組織胺藥，而該藥劑是否具助眠之用，則以該藥劑單方50mg之膠囊劑其適應症為「在成人短期使用以緩解入睡前之困擾」等情，有衛生福利部食品藥物管理署110年4月7日FDA藥字第1109012377號、110年5月4日FDA藥字第1109016344號函（少連偵卷第19
7、201頁）可茲佐證；再以證人少年陳○伶前開證稱：被告拿安眠藥指示我摻入酒精飲料後拿給告訴人飲用乙節一致，而告訴人經服用含有苯海拉明（Diphenhydramine）之酒類後，亦呈現想睡之反應，業經告訴人證述如前；再經辯護人於本院審理中聲請就天晟醫院109年5月10日所開立予Ａ女之用藥，是否有可能於同年月12日之尿液，檢驗出含乙醯胺酚（Acetaminophen）、苯海拉明（Diphenhydramine）之成分等情，函詢臺北榮民總醫院，經函覆以：依天晟醫院109年5月9日開師予Ａ女之用藥，包括注射破傷風抗毒素（Toxoid）及口服藥物Paramol，後者確有可能於同年月12日之尿液，檢驗出乙醯胺酚（Acetaminophen）之成分，但應無可能可檢驗出苯海拉明（Diphenhydramine）等語，有該院112年12月11日北總職醫字第1125100584號函可佐（本院卷第95頁）。職是，均足佐證Ａ女前揭指述因飲用證人陳○伶提供含有苯海拉明（Diphenhydramine）不明藥劑之飲料後，即產生想睡之反應，堪信屬實。至起訴書雖以被告提供含有乙醯胺酚（Acetaminophen）成分之安眠藥予陳○伶，然查，上開天晟醫院開立之藥物，已含有乙醯胺酚（Acetaminophen）乙節，業如前述，則告訴人尿液中所含之乙醯胺酚（Acetaminophen）是否為被告提供之藥劑內所含，已有疑問，尚無從為不利於被告之認定，公訴意旨所述，顯有誤會，附此敘明。㈤被告及辯護人雖辯稱無強制性交之犯意，且告訴人受傷之部
位並非關於性徵云云。然稽之告訴人於警詢及偵、審中所述案發當時攸關犯罪構成要件基本之事實，敘述清楚而詳盡，前後一致，並無語焉不詳、說詞反覆之情，倘非其親身經歷而印象深刻，實難於案發後相隔數十日之偵查中猶為如此一致之具體證述。 細矧 告訴人於原審審理時證稱：被告一直拉、掀我的衣服，還一直拿棍子攻擊我的敏感部位，就是戳我的胸部跟大腿內側，因此我覺得被告想要跟我發生關係等語（侵訴卷第126頁）；證人少年陳○伶於原審審理時證稱：被告跟我說想跟告訴人發生性關係，才叫我約告訴人出來，我矇完告訴人的眼睛，被告就走進來用磨刀棒戳告訴人的重要部位，胸部，下體，就是大腿內部接近陰道的位置，還有想要脫告訴人的衣服跟褲子，就是想要強上告訴人的意思，後來因為告訴人一直反抗才沒有成功等語（見侵訴卷第137、140頁），均核相符；再參以告訴人於109年5月10日前往天晟醫院急診，確實自訴昨日被朋友用棍棒打，喝汽油、額頭腫痛、後腦勺擦傷，雙手及雙腳多處瘀青、右腳擦傷、雙大腿疼痛等情，並經醫生診斷受有頭皮擦傷及挫傷、四肢多處瘀挫傷、頸部挫傷、右前額挫傷等傷害，此有病歷資料、診斷證明書附卷可稽（少連偵卷第85至94頁、少連偵不公開卷第13至15頁），上開傷勢與告訴人證述遭被告毆打頭部、四肢、遭被告鎖喉、持磨刀棒戳腿部等受侵害之情節相合，本院綜合上開各情互核勾稽，被告要求少年陳○伶邀同告訴人於109年5月9日至其租屋處，且於毆打、凌虐告訴人之過程中，一再掀起告訴人之衣服，又以磨刀棒等器物，碰觸、毆打告訴人之胸部、大腿內側接近下體部位之部位，實屬充滿性侵惡害之告知意味，此情節與單純欲以毆打等方式對告訴人實施與性無關之身體上不法侵害之情形明顯有別，可見其所為非單純之傷害犯意可相比擬，是被告主觀及客觀上均有對告訴人強制性交之故意與著手行為，要無疑義。至被告於欲性侵害告訴人時，有無脫下告訴人褲子之動作，實屬犯罪過程之枝節事項，縱使告訴人與少年陳○伶之證述略有出入，仍無礙於告訴人指訴被告欲對其強制性交而為本件犯行之基本事實真實性之判斷。綜上，被告上開否認部分，為臨訟矯飾之詞，要無可採。㈥辯護人雖為被告辯護稱：安眠藥是被告放在少年陳○伶身上由
少年陳○伶保管，因為被告時常有頭痛的症狀才會隨身攜帶，但是並無指示少年陳○伶摻入要給告訴人的酒精飲料中云云。然查，證人即少年陳○伶已明確證稱：安眠藥是被告提供，並指示他摻入酒精飲料中等語，且衡諸一般經驗法則，倘被告確實係因為時常頭痛難耐而隨身攜帶安眠藥，理應放置於其攜帶之包袋中，始能隨時取用，倘由少年陳○伶保管，一時頭痛症狀發作，還需聯繫少年陳○伶才能服用藥物，難免有緩不濟急之問題，而與常情不符，且本件起因為被告向少年陳○伶表示欲與告訴人發生性行為，始衍生本案犯行，若非被告授意少年陳○伶將含有上開成分之藥劑加入告訴人之飲料中，少年陳○伶何須為之。
㈦按刑法第222條第1項第5款之「凌虐」，係指基於虐待、凌辱
之意圖，逾越一般性侵害案件常見強暴手段之行為，且衡諸社會常情顯可認係惡質性變態行為態樣之謂，該款規定犯強制性交罪而對被害人施以凌虐，並不以強制性交之時凌虐為限，祇要凌虐之行為與其犯強制性交罪，客觀上有密切之關連，即足當之（最高法院91年度台上字第7444號判決意旨參照）。告訴人於初始經少年陳○伶佯稱有驚喜之際，其客觀上並無其他反抗掙扎行為，被告卻於此情狀下，將告訴人綑綁，並持馬克杯毆打告訴人之頭部、持磨刀棒毆打其四肢關節、戳告訴人之胸部、下體、將沾滿汽油的毛巾塞住告訴人之嘴巴、強迫告訴人喝汽油、對告訴人鎖喉後予以拖行等為非常態之行為，欲達遂行對告訴人強制性交之犯意，被告於此過程所為，顯然非為壓制告訴人反抗之強暴手段，而係出於虐待、污辱之意圖，況人之頭部、頸部乃身體重要卻極為脆弱之部位，若持續以硬物敲擊，或以手施力鎖喉、掐捏，將可能在短時間內導致食道、血管破損出血或氣管破損甚或窒息而瞬間致命之危險，被告對於客觀上無從反抗、已任其擺佈之告訴人，無端施以上開嚴重暴行欲遂行後續之性行為，已可想見告訴人因此身心受創嚴重，顯然逾越一般性侵害案件常見之強暴手段，以社會常情衡之，已可認係惡質性變態行為態樣，構成對告訴人身心之欺凌虐待，自屬以凌虐而為性交甚明。
㈧辯護人固以：本件磨刀棒非被告所有云云。惟查，刑法第222
條第1項第8款所謂「攜帶兇器而犯之者」，其所稱「兇器」之種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體或安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。而其所稱「攜帶」，係指持、執、懷、帶而言，該條款規定加重處罰之目的在於加強保護被害人之生命、身體等安全法益，故在解釋上祇須行為人於實行強制性交犯罪時，身上攜有或持執兇器為已足，並不以該兇器係行為人自他處攜帶至犯罪現場為必要，亦不問行為人取得該兇器之原因為何（最高法院102年度台上字第4602號判決意旨參照）。本案未扣案之磨刀棒1把，係被告自上開居所取得，且該磨刀棒長約30公分、為鐵製材質、質地堅硬之物，業據被告自承在卷（本院卷第131頁），如持以攻擊人體之頭部、身體，客觀上對人之生命、身體足以產生危害，顯屬具有危險性之兇器無疑。被告既係基於強制性交之犯意，在上開居處取得磨刀棒，除以馬克杯毆打告訴人之頭部外，更持磨刀棒毆擊告訴人之身體，以此方式脅迫告訴人與其為性交行為，此情客觀上顯然存有造成告訴人因此遭毆傷之危險，縱非被告所有，仍無礙於本案被告客觀上有「攜帶兇器」行為之加重要件認定。是辯護人上揭所辯，亦非可採。
㈨按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得以裁定駁回之；而與待證事實無重要關係
者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2、3款分別定有明文。經查：
⒈被告之辯護人雖為被告聲請函查證人少年陳○伶就讀學校是否
有使用磨刀棒，然查，被告有使用磨刀棒毆打、碰觸告訴人之胸部、大腿內側接近下體等部位乙情，已經本院認定如前，縱該磨刀棒非被告所有，已無礙於本案被告犯罪事實之認定，業如前述，而無再調查之必要。
⒉被告之辯護人以被告因自幼在校無法合於規範且難以改善，
經父母帶同至精神科長期看診，被告除經醫院診斷為注意力不足過動症外，更曾被評估「其他行為規範障礙症」、「情緒及行為方面，由案主報告推測，案主在情緒高張時自我察覺能力不足，社會判斷力較差，困難預想行為後果，行為衝動性高，控制力較差」等情，並提出被告之臺北市立聯合醫院診斷證明書、心禾診所診斷證明書及國立臺灣大學附設醫院臨床心理中心心理衡鑑報告存卷可參（本院卷第141至151頁），而聲請囑託醫院對被告進行精神鑑定，以證明被告是否因上開病情，而有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力（或顯著降低）等語。然被告是否罹患精神疾病，與是否不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力（或顯著降低），並無必然、絕對之關聯。又觀諸被告所提出之診斷證明書、心理衡鑑報告等資料，可知被告於本案發生即105年11月1日前，係經診斷為：注意力不足過動症，行為規範障礙症；在情緒高張時自我察覺能力不足，社會判斷力較差，困難預想行為後果，行為衝動性高，控制力較差即使在情緒強度不強時可預想行為效果，但未能套用於未來的類似情境，其因缺乏良好的因應策略，會選擇看似可較快速，直接達到目的的方式等情。然而，即便被告行為規範存有障礙，衝動控制力較差，但並無證據顯示被告於行為當時有何不能辨識其行為違法或欠缺辨識其能力，或上開能力有顯著降低之情。再者，細矧本案經過，被告先與陳○伶謀議，徵得其同意後，推由陳○伶邀約告訴人前往租屋處，被告則於租屋處旁之速食店等待少年陳○伶之通知逾1小時，且因怕告訴人呼救，故計畫等待告訴人睡著再予以毆打乙節，業據被告自承在卷（本院卷第73、131頁），被告之犯案計畫詳盡、縝密，並非情緒高張、衝動情況下所為；又告訴人前對被告提起本案之告訴後，被告分別於109年8月8日前往警局說明、於110年10月21日前往地檢署、並經原審及本院準備、審理程序，訴訟過程中被告均能詳細陳述案發過程，邏輯清楚一致，亦能清楚針對法院訊問之各個細節問題詳實回答，則被告既能清楚、明確表達本件案發前之謀議、等待、案發時之過程，暨論述案發後證人陳○伶所述不實之理由，顯見被告對告訴人為前開妨害性自主之犯行時，確實知悉其行為之意義及目的，其當時之認知能力應與常人無異，並無因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或辨識能力顯然降低之情。本院綜合上情，已可排除被告行為時業已達刑法第19條第1項或第2項所指情狀，自無鑑定之必要。辯護人據此聲請精神鑑定並主張有刑法第19條之減刑適用等語，即無所本。
㈩至辯護人提出告訴人與其胞姐之對話，欲證明告訴人與其親
屬亦僅稱當日「被打」，故本件無性侵之情事云云，然矧之上開對話內容，無詳細之日期、對話之對象，無從認定與本案有關，本院自無審酌之必要，附此敘明。
綜上，本案事證明確，被告及辯護人所辯俱無可採，被告犯
行洵堪認定，應依法論科。
二、法律適用㈠按刑法第222條第1項雖於110年6月9日修正公布，並於同年月
00日生效施行，惟該條項僅係增列第9款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」之加重事由，其餘各款僅為文字修正，無關乎本件犯罪構成要件，不生比較新舊法問題，先予說明。
㈡是核被告所為，係犯刑法兒童及少年福利與權益保障法第112
條第1項前段、刑法第222條第2項、第1項第1款、第4款、第5款、第8款之成年人與少年共犯二人以上共同攜帶兇器以藥劑強制性交而凌虐罪。
㈢按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟以兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如對於12歲以上、未滿14歲之少年犯二人以上共同以藥劑犯強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第1款、第2款、第4款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7年以上有期徒刑。而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人同犯二人以上共同以藥劑犯強制性交罪者，如以其犯刑法第222條第1項第1款、第4款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平。是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第1款、第4款加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院97年度台上字第3223號、100年度台上字第219號、102年度台上字第4985號判決意旨參照）。是以本件告訴人於案發時係已滿14歲、未滿18歲之少年，此有性侵害案件代號與真實姓名對照表1紙在卷可參（少連偵不得閱覽卷第3頁），依上開說明，應依法條競合原則，擇一適用刑法第222條第2項、第1項第1款、第4款、第5款之2人以上以藥劑共同強制性交而凌虐未遂罪，而不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。㈣被告與少年陳○伶間，就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤刑之加重減輕：
⒈被告已著手於行為之實施，然因故而未能得逞，犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉又被告與未滿18歲之少年陳○伶共犯本件2人以上以藥劑共同
強制性交而凌虐未遂罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
參、撤銷原判決之理由：㈠原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈被告本件犯行尚有攜帶兇器之加重行為，原審未予認定論罪
，尚有疏漏；⒉本案被告所提供予陳○伶添加至告訴人飲用酒類內之藥劑應為
結果含有苯海拉明（Diphenhydramine）成分之藥劑，該藥劑內有無含乙醯胺酚（Acetaminophen）則不能證明，原審誤認被告提供含有乙醯胺酚（Acetaminophen）之藥劑，即有不當；⒊本案被告持以毆打告訴人之磨刀棒，無證據證明為被告所有，原審誤認為被告所有，而為沒收之諭知，亦非妥適。
被告上訴意旨否認其有加重強制性交之犯行云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為求一己性慾之滿足，明知告訴人於案發時為未滿18歲之少年，竟仍與少年陳○伶共同利用告訴人無防備之心，於告訴人之飲料內摻入不明藥劑，並以馬克杯、足供兇器使用之磨刀棒、皮帶、汽油等物毆打、綑綁、凌虐告訴人，所為除嚴重侵害告訴人之性自主權外，亦戕害告訴人之身體及心理健康，使告訴人難以揮除恐懼陰影，被告犯罪情節及惡性均非輕，且被告犯後否認犯行，與告訴人於原審辯論終結後已達成和解並賠償其損害之態度，兼衡其犯罪之動機及目的所顯現之惡性、手段兇殘，暨於本院審理時自承高職畢業之智識程度、案發時擔任保全工作、與母親及妹妹同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收：
被告為本案犯行所用之磨刀棒1把，無證據證明為被告所有，另被告為本案犯行所用之馬克杯、汽油及毛巾等物，均未據扣案，衡酌該等物品皆非違禁物，僅為日常生活所易取得之物，尚欠缺犯罪預防之有效性而無刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，亦不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林弘捷提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國112年12月28日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國112年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。