裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國95年03月21日
裁判案由：貪污
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第67號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人傅文民律師被告乙○○選任辯護人 蔡茂松 律師????? 林新傑 律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一三三二三號、九十三年度偵字第一八五一六號、九十三年度偵字第一八五一七號、九十三年度偵字第一八五一八號），本院判決如下：
主文丙○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國八十九年十一月二十一日至九十一年三月十九日，任職台北縣政府警察局蘆洲分局成州派出所（現已調任至該分局延平派出所），負○○○鄉○○路○○路段）警勤管區，負有治安查察，及取締和查處濫墾、濫葬及傾倒廢土之權責，為依據法令從事公務之人員。
乙○○係五股鄉、八里鄉境內觀音山地區之殯葬業者，專事墓地、墳墓、家族塔等建物之施作，戊○○（另為不起訴處分）係挖土機司機，長年於觀音山地區受僱於殯葬業者，從事山坡地違法之開挖。九十年八月至九十年九月間，乙○○於○○鄉○○路附近之觀音山風景保護區施作鄭姓家族塔，並委託戊○○負責開挖整地，惟因觀音山區為風景保護區，山坡地不得有任何開挖整地之行為，丙○○乃於鄭姓家族塔開挖後不久，即獨自前往現場取締，乙○○為避免遭移送法辦，乃親赴成州派出所行賄實際負責查緝之丙○○，並將現金新臺幣（下同）六千元以紅包袋包裝，於派出所後方直接交付丙○○，丙○○收受賄款後，該家族塔工程即至九十年九月間順利完工，丙○○果迄未以水土保持法等相關法令將乙○○移送法辦等語，因認被告丙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務收受賄賂罪嫌，而被告乙○○則涉犯同條例第十一條第一項之行賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年上字六七號判例參照）。另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
三、本案公訴人認被告丙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務收受賄賂罪嫌，而被告乙○○則涉犯同條例第十一條第一項之行賄罪嫌，係以：㈠被告丙○○之供詞、㈡被告乙○○之供詞、㈢證人丁○○之證詞、㈣證人戊○○之證詞、㈤通訊監察譯文及錄音帶、㈥乙○○施作鄭姓家族塔之照片（此為起訴書證據清單所列）等，為其主要論據，然訊之被告二人均堅決否認有何收賄或行賄犯行，被告丙○○略辯稱：㈠伊有看過乙○○，但是不熟，也沒有交情，乙○○從來沒有到成州派出所找過伊，伊也從來沒有向他收取任何金錢；㈡伊有一次曾到鄭姓家族塔巡邏，看到地上有工具，旁邊有二、三個人站在路邊，但沒有看到正在施工的行為，後來伊因沒有再去那邊，無法取得具體事證，也對取締濫墾、濫葬的流程不熟，才會沒有移送等語；其辯護人傅文民律師補充辯稱：㈠九十年九月十日之通訊監察係在無通訊監察書之情形下所製作，嚴重侵害人民基本權利，無證據能力；㈡由鈞院針對調查局錄音帶所製作之勘驗筆錄，可知共同被告乙○○供稱係為免遭收押而為不利於被告丙○○之供述並簽立自白書，確非無稽之談，且二者均屬同一共犯之自白，尚應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，本案既無證據證明乙○○有於九十年八月至九月間，在成州派出所後方，交予六千元予丙○○，即不得僅憑乙○○於調查局所言，即認丙○○有何受賄犯行；㈢公訴人迄今均無法指出鄭姓家族塔之位置以供勘驗，則該家族塔是否位於觀音山風景區？有否違反水土保持法等相關法令，本無從得知，何況該違法濫墾、濫葬及傾倒廢土須由主管機關依法認定，丙○○僅為成州派出所警員，本無權逕自認定鄭姓家族塔有否違法濫葬之情事，再加上當場並非施工中，自不可能逕以違反水土保持法等相關法令將乙○○移送法辦等語。被告乙○○略辯稱：㈠伊並未拿六千元予丙○○；㈡當時因為戊○○要來向伊收工錢，伊為了要砍戊○○的工錢，才會講監聽譯文的那些話，伊是喝酒後亂說的；㈢在調查局時，調查員跟我說沒有事，又說要收押，他說叫我這樣寫一寫就可以回去了，伊才配合調查員作筆錄及寫自白書，但事實上並非如此，伊在法院所言才是真實的等語；其辯護人林新傑律師補充辯稱：㈠調查局對被告乙○○、戊○○之監聽，因公訴人無法提出核准於該日進行通訊監察之通訊監察書，顯係在取得通訊監察書之前，即開始對該二人進行監聽，其監聽程序不合法，故該監聽錄音帶及譯文應無證據能力；㈡被告乙○○九十一年三月五日於調查局之供述，係受調查員詐欺、脅迫、利誘、誘導而為，應無證據能力；㈢證人戊○○、丁○○於調查局所為陳述，屬審判外之陳述，無證據能力；㈣公訴人迄未提出鄭姓家族塔之照片，則該家族塔是否存在？是否座落觀音山風景保護區內？是否即乙○○所施作之鄭姓家族塔？均有待查明；㈤乙○○在被監聽之電話中雖提及「管區」，但並未明確指出是為何事拿紅包給何人？證人戊○○於審判期日接受交互詰問時證稱：不知乙○○曾向管區交付六千元紅包之情事，被告丙○○亦堅決否認有收到乙○○的錢，即不能因此就認定乙○○有拿紅包給丙○○；㈥觀音山風景管理區內之濫墾、濫葬及傾倒廢土之取締及移送工作，並非丙○○之職務等語。經查：
㈠按司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監
察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷（最高法院九十三年度台上字第二九四九號判決參照）。經本院檢送九十年九月十日乙○○與戊○○電話對話之通訊監察譯文（本院卷㈠第一九七頁反面至第一九八頁）予法務部調查局北部地區機動工作組，請其提供該次通訊監察所憑之通訊監察書後，其函覆稱：「九十年『十月九日』被告乙○○與戊○○之通訊譯文，係依臺灣士林地方法院檢察署90年10月3日90士檢聲確監字第000073號通訊監察書，對戊000000000000行動電話監察監譯所為」，有該機動工作組94年4月21日電廉二字第09478017500號函及所附前開通訊監察書、電話附表在卷可查（本院卷㈡第三一至三三頁）。然而，前開乙○○與戊○○遭監聽之通話日期為九十年九月十日，而非十月九日，此由該通訊監察譯文所載作業時間為「0910」即可得證，復經本院勘驗該通訊監察錄音帶後，亦確認錄音開始時間為「90年9月10日15時45分06秒」，有本院勘驗筆錄附卷可稽（本院卷㈡第一七八頁），則前開調查局北機組所檢送之通訊監察書之監察範圍，顯然無法作為九十年九月十日監聽之依據，而公訴人復無法提出核准該次監聽之通訊監察書，即無從認定此次監聽已踐行通訊保障及監察法所規定之法定程序，核屬違背法定程序所取得之證據。至公訴人雖又稱：通訊監察書係另外封存，屬於機密云云，但此次通訊監察距今已逾四年，顯非現仍繼續進行通訊監察之案件，就此次通訊監察是否符合法定程序，公訴人本即負有積極舉證之責任，其既無法提出合法之通訊監察書，即難單憑此言即認定此次通訊監察程序為符合法定程序所取得之證據。再者，通訊監察對人民隱私及通訊秘密戕害甚鉅，復經通訊監察及保障法明訂其實施通訊監察之正當法律流程，自應嚴予遵守，始足保障前揭憲法所賦予人民之基本權利，本件監聽之對象戊○○，並非本案之被告，是否應對其實施通訊監察，尤應慎重，而監聽機關法務部調查局北部地區機動組對於聲請通訊監察之流程及相關規定應已知之甚詳，卻仍於尚未取得通訊監察書前即開始實施監聽，在程序上有明顯瑕疵，經再衡量本案被害法益之保護與被告防禦權行使後，認為此項違背法定程序所取得之證據，其證據能力應予排除。
㈡按被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。此觀諸刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定甚明。又所謂以利誘之不正方法，使被告為非任意性之自白，係取決於該利誘提示是否具有誘發虛假自白之可能性，倘其根本不可能誘發虛假自白，自無利誘之可言（最高法院九十四年度台上字第二九九七號判決參照）。經本院先後二次勘驗乙○○於九十一年三月五日在調查局接受詢問時之錄音帶並製作勘驗筆錄，其製作筆錄之經過如下：
⒈乙○○一開始對於通訊監察譯文：「上次生仔寮的管區
，我自己又拿一遍紅包給他，我自己去找他，我再包一包紅包給他，要不然不能善後」乙節係堅決否認（本院卷㈡第一八二至一八三頁），縱經調查員告以「那你就會被收押ㄇㄟ」，其仍稱：「收押也是沒辦法，我就只真的沒有，不然你叫我要怎麼去講，我就只是拜託戊○○ㄇㄟ，你一直叫我這樣講，我要怎麼講」「那個我真的不知道，說真的，我只有拜託他（按指戊○○）而已……剩下我真的全不知道了」（同前卷第一八三頁），「（你自己送去啊？）我哪有送去啦」（同前卷第一八七頁），「其實我也不知道什麼事情，我拜託 阿成 ，拜託戊○○，戊○○說他要拿給副所，他只有這樣說而已喔，剩下的我就不知道了」（同前卷第一八八頁），亦即僅坦承有拜託戊○○交付一萬元給副所長（惟此部分之事實，業經證人戊○○、丁○○於調查員詢問及本院審理時時均證稱渠實際上並未付款予所謂的副所長，此部分事實亦非檢察官起訴之犯罪事實），而否認有另外交付六千元的紅包給管區一事。
⒉再經調查員告以：「後面你親自交的，你也講一講」（
同前卷第一八八頁）、「他們副所如果有將錢付出去，今天就絕對沒有事情了，大家好好生活嘛……作一個公務人員，當一個警察，尤其當一個警察不能這樣子嘛，我總認為該搜就搜……但是不要太過份，該給的錢給了，但是你太過份就不行了，就會出事情……這種你一定要交代的，不交代不行的，這不是收押就好了，收押後還是要你交代啊，你懂嗎？你何苦勒」「很簡單，在哪裡？給多少這樣子，真的，我講真的啦，不講，對你，你最後還是要交代的，我把你收押了，下次再借提，我還是問同樣的問題，你總是要講，不講你在外面的工作，回去你怎麼跟你父母交代」（本院卷㈢第九至十頁）後，乙○○先稱：「我跟你說啦，洪先生，我跟你說啦，就是因為我在那裡作嘛，作不好喔，你要我交代，我等一下交代完，洪先生，你可不可以讓我走，我跟你說真的，我是老母還有三餐要顧啦，我也沒有時間跟你在這裡說這個啦，真的」，又稱：「啊就是因為處理不好，我自己就去找他，只有拿五千塊給他而已」「（怎樣處理不好？）就是戊○○給我拿一萬元去，沒有給我處理好啊，我只好自己去啊」「（怎樣處理不好，有來查嗎？）對啊，他們就是有來給我們…」「跟我們做事的跟我講，我就拿一下六千元給他」「我只是聽我們師父說，剛才說什麼管區有上來說：誰叫你們在這裡做事，這樣子而已」（本院卷㈡第一八八至一八九頁）等語，惟此時仍未指出所謂管區的姓名為何。
⒊復經調查員告以：「我馬上跟檢察官講，看今天讓你回
去改天再來，還是說現在去明天交保，我保證不會讓你留下來，好不好」，乙○○問：「看這樣子會不會很嚴重？」，調查員答：「不會很嚴重啦」，乙○○再問：「不是說我心裡會怕，家裡還有一個老母親要養」，調查員答：「犯後態度，然後我們會在起訴書都會幫你說好」，乙○○始稱：「好啦，我只有說只有這樣子啦，剩下的我什麼都不知道」，並開始書寫自白書（本院卷㈢第十頁），同時稱：「剛開始我是拜託戊○○，之前是，後來他給我處理不好，人家又上來，人家上來我只好自己拿一下，才拿去給另一個管區，我拿六千元……我後來自己去問看什麼人什麼人」「（你拿六千拿給誰？）拿給那個管區的，就這樣子，我真的已經給你交代清楚了」「（是哪一個你知道就對了？）我知道啦，我是說怕害到人，到時人家說是我這樣講，害到朋友」（本院卷㈡第一九０至一九一頁）。其後，經調查員告以：「如果說其他的可以免除其刑，這樣子你瞭解嗎？」時，乙○○稱：「我看這要關」，調查員再稱：「這要看你的態度啦，自白給你減一下」（本院卷㈢第十一頁），並詢以：「你當初有無提錢？錢從哪裡來？」，乙○○始答稱：「錢，這是我自己的，我身上自己有，我當場拿給他的」（本院卷㈡第一九一頁），其後又稱：「我的部分就只是拿六千塊給當地的管區，就這樣子而已啦，可不可以拜託不要讓人家知道真的，這是他有真的有跟我拿，這是事實講，講了就講，這是事實」「我跟你講喔，洪先生，這是我向他問這要多少，他說要拿一萬塊這樣子而已，他要拿給誰我就不知道了」（同前卷第一九二頁）。之後，經調查員詢以：「管區誰？」，乙○○稱：「管區我是真的不知道，他那時候我真的不認識他」，調查員又問：「總是要知道姓啥？」，乙○○答：「姓張，我知道姓張」，調查員再問：「丙○○嗎？」，乙○○答：「我知道姓張」（同前卷第一九四頁）。此乃乙○○接受詢問過程中，第一次出現「丙○○」之姓名。
⒋其後，調查員先稱：「還好啦，只是只有六千元，不多
啦，你如果是幾萬塊、幾十萬，就不能緩」（本院卷㈡第一九六頁），再問：「你怎麼會講到人怎麼處理？」，乙○○答：「是和我們一同在裡面做事的工人在那邊問他說，到底是什麼人，他跟他說姓張ㄇㄟ，他姓張，張是這邊管區的，我們才知道啦」（同前卷第一九九頁），調查員又問：「工人什麼名？工人？」，乙○○答：「工人，南部也這樣給他牽，來這做事的，老人家，吼洪先生好不好，你就說我就好了，他已經不少歲了（笑談）」，調查員即稱：「好啦，就說你在施工現場」（同前卷第二０一頁），之後乙○○即重新書立自白書。
⒌由前述詢問過程，可知被告乙○○就是否交付六千元予
丙○○乙節，從一開始的否認，到最後變成承認，在其初次改口之前，調查員雖曾稱：「那你就會被收押」，但乙○○仍不為所動，嗣經調查員告以：「這種你一定要交代的，不交代不行的，這不是收押就好了，收押後還是要你交代啊，你懂嗎？你何苦勒」「你總是要講，不講你在外面的工作，回去你怎麼跟你父母交代」後，乙○○始開始改稱有交付金錢給管區。此等問句雖會造成乙○○某程度之壓力，但究非惡害的告知（例如：不坦承就要把你押起來），與所謂脅迫行為尚屬有間。其後，調查員又稱：「我馬上跟檢察官講，看今天讓你回去改天再來，還是說現在去明天交保，我保證不會讓你留下來，好不好」「犯後態度，然後我們會在起訴書都會幫你說好」「如果說其他的可以免除其刑，這樣子你瞭解嗎？」「這要看你的態度啦，自白給你減一下」「還好啦，只是只有六千元，不多啦，你如果是幾萬塊、幾十萬，就不能緩」等語，固均屬誘發乙○○自白並供出細節之誘因，但乙○○在此之前，既已改口自白有拿錢給管區，則此等話語與乙○○是否自白間尚無因果關係，僅係調查員在引導乙○○逐一交代細節時，針對其犯後配合偵查之態度所作之法律分析。況此所言既未與實務作法有明顯抵觸之處，而乙○○學歷雖低，但依其年齡、職業，且在其接受詢問過程中，尚與調查員討價還價、有說有笑，顯見其社會閱歷應非淺薄，尚難謂其前開自白係在遭受利誘、詐欺之情形下所取得。
㈢本案被告乙○○於調查員詢問時所為陳述，固非如辯護人
所主張係遭脅迫、利誘、詐欺所為非出於自由意識之陳述，然就其究係另再付給管區多少錢乙節，先係稱五千元，後始稱六千元，又就所謂「管區」係指何人部分，則從未在口頭上明講係「丙○○」，縱經員警問以是否為丙○○？亦僅答稱只知道姓張，此與自白書明確記載「丙○○」之情形，亦有出入，況其一開始係堅決否認有送六千元予丙○○之事，其後又改口坦承，嗣於本院審理時則全部否認，前後亦有歧異，故其於調查局所言，是否確屬實情，仍待斟酌。其次，被告乙○○雖書有自白書一張，但此自白書係在其接受調查員詢問時所寫，本質上亦屬陳述之一種，並不得作為前揭自白之補強證據。再者，證人丁○○、戊○○於調查局所言，僅涉及戊○○交付一萬元請丁○○至派出所打通關節，而與本案所起訴之事實並無直接關聯，嗣戊○○於本院審理時亦稱沒有看到乙○○拿六千元給管區，而丁○○所證仍與本案起訴犯罪事實無直接關聯，均無法作為前揭乙○○自白之輔助證據。至於被告丙○○則始終否認有向被告乙○○收受金錢之事，核與被告乙○○於調查員詢問時所言完全相反，當亦無法作為證明該次筆錄真實之證據。此外，復無其他證據足以證明該次筆錄內容之真實性，則就被告乙○○被訴行賄罪行部分，既僅有被告乙○○於調查員詢問時之單一自白為證，依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項反面解釋，不得採為認定被告不利之唯一證據。
㈣被告丙○○始終否認有收賄犯行，而共同被告乙○○於調
查員訊問時所為不利於丙○○之陳述，對丙○○而言，屬於傳聞證據，原則上不得作為證據。又乙○○於調查員詢問時所為之陳述，與其之後於本院審理時之陳述完全相反，前者既有前述瑕疵存在，而後者在訊（詢）問之客觀環境上亦能確保不受不當訊（詢）問方式之干擾，在無其他證據足證前者有較可信之特別情形下，前者之證據能力應被排除。餘如證人丁○○、戊○○於調查員詢問時所為陳述，及其於本院審理時之證述，均未提及其曾親身見聞關於丙○○有收受乙○○六千元之事，因與本案待證事實無直接關聯，故不得作為被告丙○○不利認定之證據。餘如鄭姓家族塔是否確有違規濫葬之情事及被告丙○○是否確實掌握該家族塔濫葬之事證而違背職務未予移送等節，公訴人均無法提出積極證據加以證明，自難僅憑公訴人所引前開證據，逕認其有違背職務收受賄賂之犯行。
四、綜上事證，就公訴人所指被告丙○○曾於九十年八月至九十年九月間，在成州派出所，收受被告乙○○所交付裝有六千元之紅包乙節，因未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，復查無其他積極證據足證其有此等犯行，本院即無從單憑前開公訴人所引用之證據方法，而形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，及前引規定與判例意旨，因不能證明被告丙○○有涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務收受賄賂罪行，及被告乙○○有涉犯同條例第十一條第一項之行賄罪行，即應依法諭知被告二人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國95年3月21日
刑事第八庭審判長法官潘翠雪
法?官崔?玲?琦法官楊明佳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官黃炎煌中華民國95年3月21日