裁判字號：最高法院109年台抗字第926號刑事裁定
裁判日期：民國109年06月17日
裁判案由：違反食品安全衛生管理法定應執行刑
最高法院刑事裁定109年度台抗字第926號抗告人 陳茂嘉 選任辯護人 盧永盛 律師上列抗告人因違反食品安全衛生管理法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2月12日定應執行刑之更審裁定（109年度聲更一字第289號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件原裁定以：抗告人陳茂嘉犯違反食品安全衛生管理法共72罪，經原審法院以104年度矚上訴字第1718、1722號判決（下稱第二審判決），分別處如其附表四之一編號（下稱編號）1至72所示之刑，其中編號1、6、9、13、15、16、19、
20、21、22、24、26、27、31、32、34、39、40、41、45、
49、52、61、62、65、67、70、72共28罪，依序經判處有期徒刑11月、7月、10月、1年11月、1年、10月、10月、7月、1年、10月、1年5月、8月、11月、1年5月、8月、10月、8月、10月、10月、7月、10月、11月、7月、1年、11月、9月、7月、8月，均屬不得易科罰金之罪，並定應執行有期徒刑6年6月；其餘44罪，則皆為得易科罰金之罪，且定應執行有期徒刑5年，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。抗告人不服第二審判決，提起第三審上訴，經本院以107年度台上字第3332號判決，駁回其對於編號3、5、7、8、11、12、14、18、19、22、23、24、25、28、29、30、33、36、40、42、43、48、50、51、57、59、60、61、63、64、66、69共32罪部分之上訴而確定；其餘40罪則均予撤銷，且除編號45部分外，皆發回更審等情，有前揭判決影本可稽。定應執行刑本針對已判決確定之罪刑為之，至未判決確定之罪，其是否成罪或處刑，既未確定，本不在刑法第51條所審酌之範圍。
第二審判決雖就編號1、6、9、13、15、16、19、20、21、2
2、24、26、27、31、32、34、39、40、41、45、49、52、
61、62、65、67、70、72共28罪，均判處上開不得易科罰金之有期徒刑，並定應執行有期徒刑6年6月。然其中編號1、6、9、13、15、16、20、21、26、27、31、32、34、39、41、45、49、52、62、65、67、70、72共23罪，既經本院予以撤銷，原定之應執行刑，尚非可作為編號19、22、24、40、61共5罪，本件檢察官聲請定應執行刑之依據。再者，為免另定之應執行刑，對受刑人反而不利，雖應限制各該併合處罰數罪先前定應執行刑時，所給予適度刑罰折扣之既得利益，不得剝奪，惟仍應依刑法第51條第5款規定，在各刑合併之刑期以下，各刑中之最長期以上，審酌適當之比例酌定其應執行刑，尚非應依固定之比例定其應執行刑不可，否則所定刑期在各刑中之最長期以下，自與法不合。檢察官聲請就前揭經本院判決駁回上訴而確定之編號19、22、24、40、61（即如檢察官聲請裁定之聲請書所附一覽表編號1至5）所示之5罪，裁定定其應執行之刑，經審核認聲請為正當，因此在前揭各罪之各刑中的最長期（1年5月）以上，各刑合併之刑期（54月即4年6月）以下，定應執行有期徒刑1年10月。
已說明裁定之依據及其理由。
二、抗告意旨略以：（一）抗告人對於第二審判決提起第三審上訴，經本院判決，部分撤銷發回更審、部分駁回上訴確定。對於第二審判決曾定之應執行刑，抗告人受有不利益變更禁止原則之保障。原裁定重定應執行刑時，應受該原則之拘束，原裁定未予斟酌，顯有不當。（二）第二審判決就抗告人所犯不得易科罰金之罪部分，合計判處292月，定應執行有期徒刑6年6月，則第二審判決關於執行刑與宣告刑之比例為78個月除以292個月等於0.266。經第三審駁回上訴確定部分之宣告刑合計為54個月，依刑事訴訟法第370條第3項準用第
1項規定，考量第二審判決係以前揭比例定應執行刑，54個月乘以0.266等於14.364月，此為內部性界限，本院前次發回意旨亦予肯認。原審所定應執行刑（1年l0月即22個月），與檢察官聲請定應執行刑之5罪的宣告刑總和（54個月）之比例為0.407，顯較重於第二審判決原定應執行刑之比例，違反內部性界限及本院前次發回意旨。參酌外部性界限為1年5月，內部性界限為14.364個月，本件於1年5月至1年6月之間定應執行刑，始為適法。請撤銷原裁定，於上開刑期之間定應執行刑等語。
三、惟按：裁判確定前犯數罪，併合處罰而定其應執行刑，應在所適用法律規定目的及其秩序理念指導之外部性及內部性界限內為合義務之裁量。具體而言，即基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量行為人所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪之關連性及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，給予適度恤刑折扣之特別量刑過程。是初定應執行刑或更定應執行刑，並非必須一律僵固地僅按其宣告刑累計刑期或前定應執行刑刑期之比例換算或折計以定之，在若干情節特殊或內容複雜之個案，為求定應執行刑之精緻化與合理化，雖非不得將之列為整體考量因子之一，然仍須綜合參酌暨兼顧上述各項裁量事項，方能實現責罰相當之最適結果，並不以固守一定之比例成數為唯一方式。質言之，刑事訴訟法第37
0條關於不利益變更禁止原則之法文，固揭示另行裁量所定之應執行刑，不得較重於前定之應執行刑加計其他裁判宣告刑之總和，適用於具體個案時，為求定應執行刑之精確化，尚不排斥審酌併罰數罪之各該宣告刑曾與其他罪刑合併定應執行刑間之比例數值關係，俾求罪責相當，以免比例失衡。惟此僅係為追求定應執行刑精緻化之操作方法之一，具有輔助定應執行刑之補充效果，並非定應執行刑是否合法妥當之絕對準據。因為，倘部分宣告刑曾與其他罪刑定應執行刑，然占比甚微，依其所占前定應執行刑比例折計之刑期，尚不及各該單一宣告刑，此際，如限制所定之應執行刑，不得重於該等按比例折計後之刑期，明顯即與刑法第51條第5款「（定應執行刑須）於各刑中之最長期以上」之外部性界限相違，可見所謂定應執行刑不得逾越按比例折計之刑期，尚非的論。抗告意旨主張第二審判決就抗告人所犯不得易科罰金之罪部分，合計判處292月，定應執行有期徒刑6年6月，則第二審判決關於執行刑與宣告刑之比例為78個月除以292個月等於0.266。考量第二審判決係以前揭比例定應執行刑，54個月乘以0.266等於14.364月，此為內部性界限，執以指摘原裁定違誤。惟本件各刑中之最長期者，係編號3所示之罪，所處之有期徒刑1年5月（即17月），抗告意旨主張本件定應執行刑之內部性界限為14.364月，此與刑法第51條第5款之明文規定，顯然相違，其所述不足採納，至為明顯。原審依刑法上開規定，並參酌本院前次發回所揭示「為免重定應執行刑，反而對受刑人不利，應限制各該併合處罰數罪先前定應執行刑時，所給予適度刑罰折扣之既得利益，不得剝奪。」之意旨，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，依適當之比例酌定其應執行刑，而非依固定之比例定刑，既合於法律規定，又與不利益變更禁止原則無違，此屬原審裁量職權之合法行使，不生違法或不當之情形，抗告意旨執前詞指摘原裁定違誤，殊非可採。本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國109年6月17日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳燦
法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月20日