裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第848號民事判決
裁判日期：民國98年10月23日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決98年度訴字第848號原告甲○○
之3訴訟代理人 曾郁智 律師複代理人丁○○被告合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○
戊○○上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國98年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。又按「強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第四十一條第四項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之十日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起十日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起十日期間，依同法條第三項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法」，此有最高法院87年度台上字第2819號判決意旨可供參照。
二、經查，本院97年度執字第23635號拍賣抵押物強制執行事件於民國97年12月31日製成分配表，定於98年2月9日實行分配，原告不同意該分配表（下稱系爭分配表）次序16第二順位抵押權所列被告之債權額，於98年2月5日具狀對該分配表聲明異議，被告受通知後，於98年2月17日具狀為反對陳述，本院執行處於98年3月5日命原告應於文到10日內，提出已就異議事項，對為反對陳述之債權人即被告提起訴訟之證明，原告於98年3月9日收受該命令，並於同年3月18日對反對其陳述之被告提起本件分配表異議之訴，業據本院調閱97年度執字第23635號民事執行卷宗查明無訛，堪認原告已遵守強制執行法第41條第3項所定期間，本件起訴要屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊與訴外人 林清石 於民國83年10月17日共同聯名保證漢江華業股份有限公司（下稱漢江公司）向被告借款新臺幣（下同）4,500,000元。嗣於85年6月15日，伊與訴外人林清石共同向被告申請連同利息分期展延還款，當時協商之結果被告同意伊與林清石各負擔一半，歷經5年60期，約定第1期至24期（85年5月17日至87年5月17日，每月1期），每期還款66,048元，伊與林清石每人平均分擔33,024元；第25期至59期（87年6月17日至90年4月17日），每期還款55,000元，伊與林清石每人平均分擔27,500元；第60期（最後一期）約定90年5月17日償還，償還金額為2,756,737元，伊與林清石每人平均分擔1,378,368元；上開清償計劃，伊就自己應分擔清償部分，每期均按月如數以支票方式支付與被告，僅最後一期之1,378,368元支票跳票，惟於5年期間內，伊從未接獲被告任何遲延繳款通知，且伊與林清石之連帶債務已於85年6月15日債務清償協商時，被告同意免除渠2人之連帶責任，伊與林清石對被告之債務早已切割清楚，2人各負擔一半，互不牽扯，故被告對伊之實際債權應為1,378,368元，然本院執行處以被告未聲明參與分配並陳報實際債權，即以設定抵押權金額5,400,000元作為實際債權分配金額，嚴重影響伊對其他第三順位抵押權人及普通債權人之清償金額；且退步言，若認原告應就全部尚未清償之債務負連帶清償責任，被告所主張之違約金部分亦屬過高，利息部分也有消滅時效之問題等語，並聲明：本院97年度執字第23635號拍賣抵押物強制執行事件於97年12月31日所作成之分配表，於其中次序16第二順位抵押權人即被告之分配金額超過1,378,368元部分，應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：依伊所取得之執行名義所載「債務人於83年10月17日共同簽發之本票…得為強制執行」，原告依票據法第5條第2項規定應對伊負連帶清償責任。原告既對伊負連帶清償責任，原告所負即為連帶債務而非可分債務，僅按比例負責，原告雖曾於86年間與林清石共同向伊申請分期還款，惟因該連帶債務並未全部履行，依民法第273條之規定，全體債務人於連帶債務全部履行前，仍負連帶責任；且在債務清償協商時，伊未同意原告僅需負擔二分之一債務，伊並無免除原告與其他債務人連帶責任之意思表示，況分期攤還申請書第6條亦載明，申請人（即原告與林清石）如有一期未依約清償即喪失利息、違約金之減免優惠利益，伊即得依原借款約定償還條件立即追償，故原告雖陸續清償債務，惟原告與林清石並未依約如期繳付，依上開分期攤還申請書及民法第273條之規定，原告對伊仍需就全部尚未清償之債務（即伊於本院97年度執字第23635號拍賣抵押物強制執行事件所陳報之債權本金3,562,500元整及自91年8月25日起至清償日止，按年息11.05％計算之利息，並自91年8月25日起至清償日止，按上開利率20％計算之違約金）負連帶清償責任，伊自得向原告主張全部尚未受清償之債權等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造對於下列事項：㈠原告前與漢江公司、 邱偉民 、 顏昭民 （已於92年10月5日死亡）、林清石、 林雅雄 為共同發票人，於83年10月17日共同簽發票面金額4,500,000元，到期日84年10月17日，內載「利息自發票日起依貴庫基本放款利率
8.05％加碼年息3％計算（目前為年息11.05％）按月付息…。逾期付息或到期未履行債務時，自逾期之日起六個月以內加放款利率百分之十，逾六個月以上者，其超逾六個月部份加放款利率百分之二十計付違約金」字樣之本票1張（以下簡稱「系爭本票」），由原告與林清石等人，保證漢江公司向被告借款4,500,000元。又原告於83年4月7日，與邱偉民、顏昭民、林清石、林雅雄等人簽具連帶保證書，擔任漢江公司之連帶保證人。嗣經被告就系爭本票聲請本票裁定，經臺灣板橋地方法院以86年度票字第7999號准予強制執行在案。㈡被告前持系爭本票之本票裁定為執行名義聲請對原告及漢江公司等債務人強制執行，於87年5月6日取得債權憑證，並分別於90年4月3日、93年1月9日、95年7月26日換發債權憑證在案。㈢原告與林清石於85年6月15日出具分期攤還申請書及切結書，表明針對前開借款依約已於84年10月17日到期，本應如期償還，但因故無法一次償清，請求分期攤還，並承諾如攤還金額不及約定之數額或有任何一期未按時攤還等情事發生時，債務人等即喪失分期攤還之利益，所有債務視為全部到期。又分期攤還申請書第6款有載明「申請人聲明前與貴庫訂立之所有借款約定，在本項債務全部清償前，仍屬繼續有效」等字樣。再原告交付被告之票面金額均為33,024元，發票日為85年6月24日、85年7月17日起至87年5月17日每月17日之支票共20張，交付之票面金額均為27,500元，發票日為87年6月17日起至90年4月17日每月17日之支票共16張，及發票日90年5月17日、票面金額1,378,368元之支票1張，且除最後1張票面金額1,378,368元支票未兌現外，其餘支票均已兌現。㈣兩造於85年7月18日簽訂抵押權設定契約書，約定由原告提供台北市○○區○○段4小段24地號1932平方公尺之土地應有部分91/10,000，及其上建號1809建物（門牌號碼為台北市○○○路○段○○○號9樓之3）全部、建號1892之建物（門牌號碼為台北市○○○路○段138之2號房屋地下2樓）應有部分1/34（下稱系爭不動產）設定最高限額為5,400,000元之抵押權予被告，權利存續期間自85年7月18日起至115年7月17日止。㈤系爭不動產經訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱「彰化銀行」）聲請拍賣抵押物，經本院以97年度執字第23635號受理在案，經第三次拍賣程序中，由訴外人 林昱廷 以17,521,000元拍定。又被告因為系爭不動產之抵押權人，經執行法院依職權列入參與分配，經被告陳報其債權為本金3,562,500元及自91年8月25日起至清償日止，按年息11.05％計算之利息暨自91年8月25日起至清償日止，按上開利率20％計算之違約金。經本院執行處於97年12月31日製作分配表中，於次序16項，將被告列為第2順位抵押權人，分配金額為5,400,000元等事實，均不加爭執，復有系爭本票、連帶保證書、臺灣板橋地方法院核發之87年5月6日板院文民執實字第31598號債權憑證（以下稱「本件債權憑證」）、分期攤還申請書、切結書、申請墊付國內票款票據明細表、抵押權設定契約書（含附件「其他約定事項」）、他項權利證明書等在卷可稽（見本院卷第8至12頁、第25至30頁），並經本院調閱97年度執字第23635號民事執行卷宗查明無訛，則此部分之事實，自堪認為真實而足以採信。
四、本件所應審究者，厥為：㈠被告有無同意免除原告與林清石之連帶清償責任？㈡被告對原告之抵押債權金額為何（含利息是否有部分罹於消滅時效？違約金有過高之情形）？茲析述如次：
㈠被告有無同意免除原告與林清石之連帶清償責任？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
民事訴訟法第277條定有明文。原告主張被告於85年6月間同意伊與林清石分期展延還款時，同意免除渠2人之連帶責任，既為被告所否認，原告自應負舉證責任。而查原告所提出之分期攤還申請書第6款確實記載「以上如蒙核准，申請人等（即原告與訴外人林清石）當切實按期履行，如有一期未依約清償，或申請人等因與他債務致其他債權人發生訴訟或受強制執行，或受破產宣告時，申請人等即喪失前述利息、違約金之減免優惠利益即分期攤還之期限利益，全部債務均視為到期，貴庫得依原借款約定償還條件立即追償。又申請人聲明前與貴庫訂立之所有借款約定，在本項債務全部清償前，仍屬繼續有效」等字樣，其所出具之切結書亦記載有「今特立切結書承諾發票人（即原告與訴外人林清石）等願按照後開分期攤還表所載條件切實到貴庫營業所履行債務，若有不能在約定期限內悉數攤還，攤還金額不及約定之數額或有任何一期未按時攤還等情事發生時，債務人等即喪失分期攤還之利益，所有後開債務視為全部到期」等字樣，足見在原告與訴外人林清石清償全部債務完畢前，原告先前與林清石等人所共同簽發之系爭本票及連帶保證書仍然有效，原告仍負連帶清償（保證）責任，堪認被告在同意原告申請分期展延還款時，並無同意免除原告與林清石之連帶清償責任甚明。
㈡被告對原告之抵押債權金額為何？
⒈按最高限額抵押權，係對債權人一定範圍內之不特定債
權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。與一般抵押權為專就現存特定之債務為擔保者不同。本件原告將系爭不動產設定最高限額5,400,000元抵押權（以下稱「系爭抵押權」）予被告，而依兩造所簽之抵押權設定契約書之附件「其他約定事項」所示，已記載「一、本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其所擔保範圍包刮義務人、債務人對權利人（即抵押權人）台灣省合作金庫現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內信用狀、信用卡消費款等一切債務」（見本院卷第30頁），抵押權設定契約書之利息欄、遲延利息或違約金欄亦分別記載「依照各個債務契約所約定之利率計算」、「依照各個債務契約所約定之計收標準計算」（見本院卷第29頁），而依前所述，系爭本票亦確實約定有利息及違約金，是系爭抵押權所擔保之債務範圍自包括前開原告所負連帶清償責任之債務本金、利息及違約金。
⒉依被告於98年9月24日所提出之陳報書所載，被告就原
告與林清石等人連帶保證漢江公司借款所生之債權已受償3,117,399元（自原告受償1,755,076元，其中132,568元係清償積欠利息、487,500元係清償本金、1,135,008元係清償利息，自訴外人林清石受償792,576元，其中132,568元係清償積欠利息、450,000元係清償本金、210,008元係清償利息，自訴外人顏昭民受償569,747元，其中458,157元係清償利息、111,590元是清償違約金），尚有本金3,562,500元未受清償，利息及違約金均已算至91年8月24日，而原告對於被告所提出之已受償金額及利息、違約金均已算至91年8月24日並不爭執（見本院卷第74頁背面），僅主張連帶責任已解除，故認被告就前開金額已受清償。
⒊雖原告主張被告所請求之利息有部份已罹於消滅時效，
惟按「時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷」，民法第136條定有明文。查被告前曾持系爭本票向臺灣板橋地方法院聲請本票裁定，並以本票裁定為執行名義聲請對原告及漢江公司等債務人強制執行，於87年5月6日取得債權憑證，消滅時效即因而中斷，嗣又分別於90年4月3日、93年1月9日、95年7月26日換發債權憑證在案，且無視為時效不中斷之情事發生，是系爭本票所列之利息自未罹於時效而消滅。
4.又原告雖主張約定之違約金過高，應予酌減云云，然：①按違約金之約定，乃為賠償給付遲延所生之損害。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。②查被告所主張得優先受償之違約金係自91年8月25日起至清償日止，按上開利率20％（即年利率11.05％之20％）計算之違約金，經核算為年利率2.21％，而兩造就系爭本票約定之利息係年利率11.05％計付，倘原告如期清償，被告復將該借款另行貸與他人，依民法第205條之規定，被告最高可收取按年息20％計算之利息，則被告因未能向原告收回該些借款而受之損害與違約金2.21％尚屬相當，且本件約定之違約金符合一般之行情，是本院認被告所主張之違約金並無過高之情形。
⒌綜上所述，被告就系爭抵押權所擔保之債權得優先受償
部分，有原告所負連帶清償責任之債務本金、利息及違約金，而被告就原告與林清石等人連帶保證漢江公司借款所生之債權已受償3,117,399元，尚有尚有本金3,562,500元未受清償，利息及違約金均已算至91年8月24日，是被告對原告尚存之本金債權3,562,500元及自91年8月25日起之利息及違約金，均得在第二順位之系爭抵押權內優先受償，其債權額計算如下：
⑴本金：3,562,500元。
⑵利息：
自91年8月25日起至97年10月30日（即系爭分配表計算基準日），利息按年利率11.05％計付本金3,562,500元2,259日36511.05％＝2,436,355元⑶違約金
自91年8月25日起至97年10月30日（即系爭分配表計算基準日），按利息（年利率11.05％）20％即2.21％計付本金3,562,500元2,259日3652.21％＝487,271元⑷合計
本金3,562,500元＋利息2,436,355元＋違約金487,271＝6,486,126元
五、綜上所述，被告至97年10月30日即系爭分配表計算基準日，得向原告請求之本金、利息及違約金之總和為6,486,126元，顯已超過所設定之最高限額5,400,000元抵押權，縱以本院所保留得優先受償之金額予以分配，亦有不足清償之債權，是原告依強制執行法第41條第1項規定，請求將本院97年度執字第23635號拍賣抵押物強制執行事件於97年12月31日所作成之分配表，於其中次序16第二順位抵押權人即被告之分配金額超過1,378,368元部分，應予剔除，不得列入分配，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年10月23日
民事第一庭法官林春鈴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年10月23日
書記官潘惠敏