裁判字號：臺灣臺北地方法院97年簡上字第81號民事判決
裁判日期：民國98年10月23日
裁判案由：返還保證金
臺灣臺北地方法院民事判決97年度簡上字第81號上訴人力鉅營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林家祺 律師
李兆環 律師複代理人乙○○被上訴人臺北市立木柵國民中學法定代理人丙○○訴訟代理人 林清源 律師複代理人 莊明翰 律師
參加人 王慶樽 即王慶樽建築師事務所訴訟代理人 楊雅惠 律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於民國96年12月21日本院新店簡易庭96年度店簡字第2131號第一審判決提起上訴，本院於98年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國95年5月16日與被上訴人簽訂工程採購契約，
承攬被上訴人「95-101運動場整修工程」，上訴人於開工前發現系爭工程誤將室內規範適用於室外運動場，經臺北市政府採購申訴審議委員會於95年8月8日召開調解會議，被上訴人竟於兩造仍就規格部分進行磋商協調期間，來函堅持按原先錯誤之規範施作，並於95年10月3日解除系爭契約，沒收履約保證金新臺幣（下同）20萬元，同時將上訴人列為不良廠商，而擬依政府採購法第102條第3項將上訴人之公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，經上訴人向臺北市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經該會作成審議判斷書認定被上訴人招標規格未臻完備，係屬可歸責招標機關之事由，而撤銷異議處理結果，足見被上訴人解除系爭契約，沒收上訴人前所繳交之履約保證金20萬元，於法無據。被上訴人解除系爭契約並不合法，其將系爭工程重新招標，並經得標廠商完工，致上訴人未能履行系爭契約，自屬可歸責於被上訴人之事由，爰依系爭契約第49條第1項前段約定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依系爭契約第15條第
1項第2款約定，請求被上訴人返還履約保證金20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡系爭審議判斷書認定：「在預審會議中，招標機關之設計建
築師亦陳明若DIN規範與ASTM規範交叉使用，即難取得DIN18032與DIN18035之檢測報告，故招標機關於系爭工程重新招標時，招標文件中「ASTM檢測標準」業已刪除。另在預審會議中曾詢問建築師為何採用DIN180325之規範，其陳述係引用自林口高中之球場案例，當時並未考量DIN18032與DIN18035之問題。由此可推知，招標機關之設計建築師並非依球場設計相關專業訂定施工規範，造成招標規格未甄完備，係屬可歸責於招標機關之事由，足見系爭審議判斷書已認定系爭契約之解除係因被上訴人之設計建築師未依球場設計相關專業訂定施工規範，造成招標規格未臻完備，係屬可歸責於被上訴人之事由，臺北市政府採購申訴審議委員會作成之審議判斷書，既已認定系爭契約之解除係可歸責於被上訴人之事由，依政府採購法第83條、訴願法第95條規定，此一認定自有拘束被上訴人之法律上效力，依行政訴訟法第12條規定，民事法院應受其拘束，而不得為相反之認定。
㈢系爭工程除被上訴人誤將DIN18032室內規範誤用於戶外運動
場外，尚包括交叉使用不同系統之ASTM規範，且因交叉使用結果致使廠商於施工前無法取得DIN18032之「原廠」檢測報告，致上訴人無法依系爭契約書附件「10mm合成橡膠球場（室外）施工說明及示意圖」之內容，於施工前提出原廠檢驗報告，製造廠商亦不願派遣技術人員駐工地負責施工，並出具原廠出廠證明書及原廠保固切結書，系爭工程確因被上訴人誤用規範，造成上訴人上開開工障礙，導致上訴人無法施工，其遲延日數自不可歸咎於上訴人。
㈣兩造於95年5月16日簽訂系爭契約，約定開工日為95年6月
30日，上訴人於95年6月7日發現有設計錯誤情事，即發函請示被上訴人是否改採DIN-18035-6室外規範，並於兩造95年6月19日召開之協調會中建議改採DIN-18035-6室外規範，同時表明願自行吸收該較高之材料成本，惟未獲被上訴人、參加人接受。嗣於95年6月29日，上訴人向臺北市採購申訴委員會申請調解，95年8月8日調解不成立，上訴人旋於95年9月5日發函提供DIN-18035-6室外規範檢測合成橡膠面層樣品及檢測資料供被上訴人參考，並於95年9月29日正式行文表示「為符合現況品質需求及學生在戶外露天球場活動安全，雖採用戶外DIN18035-6檢測之材料成本較高，本公司願意自行吸收，使工程順利進行」，足證上訴人並未拒絕履約，事發之後均本於誠信原則積極與被上訴人溝通、協調，以促成順利履約，反係被上訴人於兩造尚在溝通協調之際，即主張解除契約並沒收履約保證金，DIN18032為室內規範，上訴人如視而不見強行施作，除嚴重毀壞公司之專業形象外，將造成製造廠商拒絕派遣技術人員駐工地負責施工，及出具原廠保固切結，並導致系爭工程無法驗收，被上訴人要求上訴人「依錯誤規格」勉為開工，實不符民法第148條誠信原則，且為權利濫用。
二、被上訴人抗辯：㈠被上訴人否認上訴人施工前無法提出原廠檢驗報告，及製造
廠商不願派遣技術人員進駐工地、不願出具原廠出廠證明書及保固切結書之主張，縱然屬實，亦屬地板塗料問題，非開工本身，系爭規範是否完備不足以影響上訴人之開工，縱使規範不完備，上訴人非不得開工，上訴人逾開工期限（95年
6月30日）仍未開工，被上訴人於95年10月30日以北市木中總字第09530538600號函解除系爭契約，於法有據。系爭契約既經兩造合意簽訂，上訴人應受其拘束，而有履行契約之義務，被上訴人依系爭契約約定解除系爭契約，並未違反民法第148條規定。
㈡上訴人如認系爭工程應改採DIN-18035-6規範為宜，應依政
府採購法第41條規定，於公告期間請求被上訴人釋疑或建議變更，或選擇不投標，上訴人捨此法定程序不為，於得標後始指摘契約規範錯誤，其權利之行使已與誠信原則有違。且不論採用DIN18032標準或其他標準，均僅係物性測試過程及標準，非材料、品牌或成分之特定或指定，並未限定上訴人材料等之選取，系爭契約規範並無錯誤情事，縱該標準通常適用於室內體育場，被上訴人既於要約中要求以此標準檢測室外設施，復經上訴人審閱契約內容後為同意之表示，上訴人施工茍符合該檢測標準，即屬依約履行，非不能開工，上訴人逾期未開工非可歸責於被上訴人，上訴人以被上訴人有系爭契約第49條所定事由解除系爭契約，並不合法。況系爭契約第49條所定事由係指訂約後開工前所發生之事由，非訂約前已存在之事由，上訴人主張規範錯誤致施工前無法提出原廠檢驗報告、製造廠商不願派遣技術人員進駐工地、不願出具原廠出廠證明書及保固切結書，均係訂約前已存在之事由，非訂約後開工前所發生之事由，非系爭契約第49條所定事由，上訴人據之解除系爭契約，亦無理由。
㈢縱認上訴人享有系爭契約解除權，上訴人於95年6月7日即
已函知被上訴人是否改採規範DIN-00000-00，其遲至96年9月10日始提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達為解除之意思表示，依民法第514條第2項規定，其契約解除權已因逾
1年之除斥期間而消滅。
三、參加人陳述意見：㈠ASTM與DIN二者均指測試標準或測試方法，類似中央標準局
所定國家標準CIN，無關特種材料或給付，上訴人提供之合成橡膠材質，不論依據DIN18035測驗標準或DIN18032測驗標準，茍符合規範要求即可，並無不能履行情事。而系爭工程經重新招標後，依得標廠商所提之檢驗報告，其所提供之合成橡膠跑道材質，以ASTM標準進行硬度檢測結果為56，超過規範要求之51以上，而依據DIN標準及測驗方法，則完成厚度6.11、垂直形變2.2、球回彈性95、壓縮永久變形（吸震性）26、抗壓痕性0.3、滾壓負荷（1000N）無破裂現象、滑動係數0.6、衝擊強度11（無破裂）之測驗，其測驗結果均達於規範標準，DIN標準與ASTM標準非不能同時進行或兼備。
㈡被上訴人、參加人並未拒絕接受使用DIN18035規範，系爭契
約解除前，被上訴人亦予上訴人補正資料數據說明DIN18035檢測標準值之機會，惟上訴人始終未提出佐證或數據資料，經被上訴人多次催告，上訴人亦遲不進場施工，其就系爭契約經解除有全部可歸責之事由，被上訴人解除系爭契約，於法有據。
㈢系爭審議判斷書僅對被上訴人將上訴人公告為不良廠商之處
分，認違反比例原則而予撤銷，至因原告違約而解除契約之部分，系爭審議判斷書並未認定違法，甚或認定上訴人不履約有過失，肯認被上訴人解除契約有理由，系爭契約既經被上訴人於95年10月3日以北市木中總字第09530538500號函解除，上訴人自不得再就不存在之契約重複解除，其以起訴狀繕本之送達為解除之意思表示，並無理由。
四、本件經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於95年5月16日與被上訴人簽訂工程採購契約，承攬
被上訴人「95-101運動場整修工程」，約定系爭工程應於95年6月30日開工，並於95年8月21日前竣工（原審卷第9-26頁）。
㈡上訴人於95年6月7日，以力鉅0000000（工）01號函詢被
上訴人室內球場之DIN-00000-00規範是否採行室外球場之DIN-00000-00（原審卷第188頁）。
㈢上訴人並未於95年6月30日辦理開工。
㈣被上訴人於95年10月3日，以北市木中總字第09530538600
號函，以上訴人未於95年6月30日辦理開工，有政府採購法第101條第1項第10款之情形，擬依政府採購法102條第3項規定將上訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，並依系爭契約第48條約定解除系爭契約，及沒收上訴人所繳交之履約保證金（原審卷第35頁）。
㈤上訴人於95年10月17日提出異議，經被上訴人駁回異議後，
向臺北市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經該會作成審議判斷書撤銷原異議處理結果（原審卷36-52頁）。㈥系爭工程採用DIN18032標準之採購案件，經重新招標後，由
訴外人振煜實業有限公司（下稱振煜公司）得標，並已施作完成，由福新材料科技股份有限公司出具保固切結書（原審卷第153-158頁）。
六、得心證之理由：㈠本院不受臺北市政府採購申訴審議委員會95033號審議判斷書之拘束：
按民事訴訟之裁判必以行政爭訟程序確定之法律關係是否成立或行政處分是否無效或違法為先決要件者，始應由認定先決事實之行政法院或受理訴願機關先為裁判或決定，以該確定裁判或決定所認定之事實作為民事法院裁判時認定事實之基礎。若行政爭訟程序之法律關係是否成立及行政處分是否無效或違法，並非民事訴訟之先決問題，則民事法院即毋庸停止訴訟程序，而應自行調查審認（最高法院96年臺抗字第
755號裁定意旨參照）。查被上訴人於95年10月3日，以北市木中總字第09530538600號函，以上訴人未於95年6月30日辦理開工，有政府採購法第101條第1項第10款之情形，擬依政府採購法102條第3項規定將上訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，上訴人提出異議，經被上訴人駁回異議後，向臺北市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經該會作成審議判斷書撤銷原異議處理結果，固有被上訴人95年10月3日函、上訴人95年10月17日函、被上訴人95年10月24日函、臺北市政府採購申訴審議委員會95033號審議判斷書在卷可憑（原審卷35-52頁）。惟查：上訴人係以其因可歸責於被上訴人之事由致未能履行系爭契約，其業依系爭契約第49條約定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，依系爭契約第15條第1項第2款約定，被上訴人應返還系爭履約保證金為由，提起本件訴訟。而系爭審議判斷則係針對被上訴人擬將上訴人公告為不良廠商之處分，認衡諸違約情形、對招標機關之損害、政府採購法停權所欲達成之行政目的等，被上訴人依政府採購法第101條第1項第10款規定，將上訴人刊登政府採購公報，似有過苛，不符比例原則而予以撤銷。系爭審議判斷就被上訴人將上訴人公告為不良廠商之行政處分是否違法所為之認定，與系爭契約是否業經被上訴人合法解除、上訴人得否以被上訴人有可歸責之事由解除系爭契約、上訴人得否請求被上訴人返還履約保證金等事項，並無必然關係，亦非本件訴訟審究上開事項之先決問題，揆諸前揭說明，本院應自行調查審認，不受系爭審議判斷之拘束，上訴人主張依行政訴訟法第12條規定，本院應受系爭審議判斷之拘束，不得為相反之認定，容有誤會。
㈡上訴人逾約定期限未開工，系爭契約業經被上訴人於95年10月3日合法解除：
⒈按「契約工程應於下列期限內全部竣工：自95年6月30日開
工起95年8月21日前竣工」、「乙方（按即上訴人）有下列情事之一時，甲方（按即被上訴人）得以書面終止或解除契約，並得以尚未返還或給付乙方之履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款，充作違約金。．．．二除契約另有約定者外，乙方逾約定期限仍未開工，．．．」，為系爭契約第12條第2項、第48條第1項第2款所明定（原審卷第10、21頁）。上訴人逾約定期限95年6月30日仍未開工，既為上訴人所是認，按之上開規定，被上訴人於95年10月3日以北市木中總字第09530538600號函解除系爭契約，於法有據。
⒉雖上訴人主張系爭審議判斷已認定被上訴人之設計建築師未
依球場設計相關專業訂定施工規範，造成招標規格未臻完備，係屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人解除系爭契約並不合法等語。惟查：
⑴系爭審議判斷書僅認定被上訴人訂定之招標規格有未臻完備
情事，就被上訴人以上訴人逾約定期限未開工為由解除系爭契約，沒收履約保證金充作違約金，並未認定為違法，甚或執被上訴人沒收履約保證金一事，認定被上訴人如再依政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報不符合比例原則，此觀諸系爭審議判斷書記載：「招標機關於解除契約時，業將申訴廠商之履約保證金充作違約金。衡諸本案之違約情形，對招標機關之損害及政府採購法停權所欲達成之行政目的等，招標機關擬將申訴廠商依政府採購法第101條第
1項第10款刊登政府採購公報，似有過苛，尚不符比例原則」等語即明，系爭審議判斷既未認定被上訴人以上訴人逾約定期限未開工為由解除系爭契約係屬違法，上訴人執系爭審議判斷所為之認定，主張被上訴人解除系爭契約並不合法，尚非可採。
⑵依系爭工程原招標工程圖說所示（原審卷第187頁），ASTM
與DIN為「物性測試過程及標準」、「測試等級規範、方法」，亦即不論採用DIN18032標準或其他標準，均僅係物性測試過程及標準，而非材料、品牌或成分之特定或指定，上訴人所提合成橡膠面層材質，不論依據DIN18035測驗標準或DIN18032測驗標準，茍符合規範要求即可。縱該標準通常適用於室內體育場之檢測，然被上訴人既於招標文件載明以此標準檢測系爭工程，上訴人施工如能符合該項檢測標準，即屬依約履行，非不能履行，上訴人以被上訴人訂定之招標規格未臻完備，主張其因可歸責於被上訴人之事由，致逾約定期限未開工，被上訴人解除系爭契約並不合法，尚不足採。
⑶又廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期
前，以書面向招標機關請求釋疑，政府採購法第41條第1項定有明文。被上訴人訂定之招標規格縱有未臻完備情事，依上開規定，上訴人理當於招標文件所定期間內，以書面向招標機關請求釋疑，或建議更正，或不參與投標，上訴人未於招標文件所定期間內提出異議，其就招標規格未臻完備一事即有可歸責之事由，臺北市政府採購申訴審議委員會就此亦為相同之認定（原審卷第51頁），是縱上訴人因招標規格逾約定期限未開工，亦屬可歸責於己之事由，上訴人主張其因可歸責於被上訴人之事由致逾約定期限未開工，被上訴人解除系爭契約並不合法，尚不足採。
⒊上訴人雖另主張被上訴人於兩造尚在溝通協調之際解除系爭
契約，並沒收履約保證金，違反誠信原則，且為權利濫用等語。惟查：民法第148條規定所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（96年臺上字第1526號判決意旨參照）。系爭契約原應於95年6月30日前開工，因上訴人就招標規範提出疑義，兩造於95年6月19日召開協調會，決議由上訴人補正資料數據說明DIN18035規範之檢測標準值，再由參加人依其專業評估判斷是否可行，上訴人如無法提出相關資料數據，即應依系爭契約履行，並於95年6月30日如期開工，惟上訴人遲至被上訴人所定最後開工期限（95年9月6日）前之95年9月5日，始提出DIN-18035-6檢測合成橡膠面層樣品及檢測資料，迄至95年9月29日，仍未辦理開工進場施作，有上訴人95年9月5日函、95年9月29日函在卷可憑（原審卷第189-191頁）。上訴人先則未依政府採購法第41條第1項規定就招標規範請求釋疑，得標後，經兩造召開協調會，復未儘速依會議決議補正資料數據說明DIN18035規範之檢測標準值，待提出相關檢測標準值後，又遲不辦理開工進場施作，致開工期日延宕近3個月，被上訴人為免影響公共工程之進度，以上訴人逾約定期限未開工解除系爭契約，其行使解除權難認有何權利濫用情事，更與誠信原則無違，上訴人主張被上訴人解除系爭契約，違反誠信原則，且為權利濫用，尚非可採。
㈢上訴人以被上訴人有系爭契約第49條所定之事由，以起訴狀繕本之送達解除系爭契約，不生解除之效力：
被上訴人業於95年10月3日合法解除系爭契約，已如前述，則系爭契約已因解除而溯及失其效力，上訴人另依系爭契約第49條第1項前段約定，以起訴狀繕本之送達（96年9月27日）解除系爭契約，不生解除之效力，其主張系爭契約業經其解除，尚非有據。
㈣系爭契約因上訴人逾約定期限未開工而解除，上訴人不得依
系爭契約第15條第1項第2款約定請求被上訴人返還其所繳納之履約保證金：
依系爭契約第15條第1項第2款約定（原審卷第11頁），上訴人請求被上訴人提前無息返還其所繳納之履約保證金，應以因不可歸責於上訴人之事由，致終止或解除契約者為要件。系爭契約係因上訴人逾約定期限未開工而解除，業詳前述，解除之原因既可歸責於上訴人，上訴人依上開約定請求被上訴人返還系爭履約保證金，即有未合，不應准許。
七、綜上所述，系爭契約因上訴人逾約定期限未開工，經被上訴人於95年10月3日合法解除，上訴人依系爭契約第49條第1項前段約定，以起訴狀繕本之送達（96年9月27日）解除系爭契約，不生解除之效力，其本於系爭契約第15條第1項第
2款約定，請求被上訴人提前無息返還其所繳納之履約保證金，洵非正當，不應准許。從而，上訴人依系爭契約第15條第1項第2款約定，請求被上訴人給付上訴人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、上訴人另聲請傳訊證人 李順敏 ，以證明參加人曾向證人李順敏表明：「若DIN規範與ASTM規範交叉使用，即難取得DIN1
8032之檢測報告」等語。惟查：得否取得DIN18032之檢測報告係屬事實問題，非以參加人之主觀認定為斷，參加人縱曾提及「若DIN規範與ASTM規範交叉使用，即難取得DIN18032之檢測報告」等語，亦無法證明DIN規範與ASTM規範交叉使用即無法取得DIN18032檢測報告之事實，參加人是否向證人李順敏提及上開內容，既無法證明上開待證事實，本院認無加以傳訊之必要，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
十、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年10月23日
民事第二庭審判長法官張松鈞
法官黃呈熹法官陳秀貞以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國98年10月23日
書記官劉碧輝