裁判字號：最高法院87年台上字第713號刑事判決
裁判日期：民國87年02月26日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第七一三號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 曾泰源 律師右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十二月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第四四五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第二七一三、三五八五、四四二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○於警訊偵查中之供述，及證人 陳婉茹 、 于輝遠 、 胡榮昌 、 胡仁傑 、 許真銘 、 楊明憲 之證述，暨卷附證物。且說明上訴人乙○○否認犯罪，係屬卸責之詞，不足採信，綦詳。因而撤銷第一審關於甲○○部分判決，改判論處甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑；維持第一審論處乙○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。甲○○、乙○○上訴意旨略謂：㈠、證人許真銘在偵查中並未證明乙○○至玉里之目的，其是否為與于輝遠共同販賣安非他命而南下﹖在中途與于輝遠如何謀議﹖事關乙○○是否涉犯本案，原審未依聲請傳訊許真銘，顯有未盡調查之能事。㈡、甲○○於警訊中雖提及因怕貨款被吞掉而叫乙○○下去監督云云，但為乙○○所否認，且甲○○在偵查中並未有相同之證述，甲○○之警訊筆錄是否在非自由意識下所陳，亦有可能。又證人胡仁傑亦僅陳稱伊在半路上有遇到乙○○載晴雨棚到玉里。原審以甲○○有疑義之自白，及證人胡仁傑之證言，論處乙○○罪刑，容應予撤銷。㈢、縱令甲○○不利於乙○○之供述實在，但因欠缺犯意聯絡，亦無共同交付安非他命予買受人，乙○○亦僅成立幫助犯，原審遽論處非法販賣安非他命之共同正犯，顯違背法令。㈣、證人陳婉茹在花蓮縣警察局刑警隊偵訊時曾明確指出向甲○○買安非他命時，胡榮昌在場，原審未訊問胡榮昌，即有調查未盡之違法。又甲○○曾於警訊中自白第一次於八十五年六月七日晚上在租住之花蓮市○○街○○○巷○弄○○○號二樓販賣安非他命予陳婉茹，但甲○○於同年月十五日始承租該處，原審未依聲請傳訊房東或證人以為證明，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。然查：㈠證人許真銘既在偵查中經合法訊問，陳述明確，原審未再傳訊，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，並不違法。且原審於審理期日已將許真銘訊問筆錄提示命上訴人等辯論，並於判決中說明證人許真銘已於偵查中供述明確，認無再傳訊之必要。不得任意指為違法，而據為第三審上訴理由。㈡證據之證明力，由事實審法院依自由心證判斷之。原審斟酌全部卷證資料，認甲○○於警訊中及證人胡仁傑不利於乙○○之證言為可採，核屬審判職權之合法行使，上訴意旨並未具體指摘其判斷有違背如何之經驗法則，不得據為第三審上訴之適法理由。至上訴意旨謂甲○○之警訊筆錄是否在非自由意識下所陳，亦有可能云云，係屬猜測之詞，顯非依卷內資料執為指摘，亦不得為適法之第三審上訴理由。㈢刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴之理由。原審斟酌全部卷證資料，認甲○○非法販賣安非他命予陳婉茹部分犯行堪以認定，其未再傳訊胡榮昌或房東，所踐行之程序，容有欠洽，但於判決主旨顯不生影響，依上開法條規定，不得為第三審上訴之合法理由。㈣其餘上訴意旨所指各節，為原判決明確論斷之事項，徒憑自己之說明，任意指摘原判決違法，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述，上訴人等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年二月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月二日