裁判字號：臺灣新北地方法院90年訴緝字第26號刑事判決
裁判日期：民國91年05月06日
裁判案由：麻藥管理條例
臺灣板橋地方法院刑事判決九十年度訴緝字第二六號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人謝新平律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第五五一六、五五一七、五九七五號），嗣經臺灣臺北地方法院判決管轄錯誤，移
主文乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之安非他命肆包（淨重共柒拾壹點伍陸公克，包裝重壹點陸捌公克）、安非他命貳拾貳包（驗餘淨重共叁佰陸拾貳點壹伍公克）、安非他命壹包（淨重叁拾伍點陸陸公克，包裝重零點伍叁公克）、安非他命玖包（淨重共貳佰陸拾陸點肆公克，包裝重伍點柒捌公克），均沒收銷燬；電子秤共貳個、塑膠袋叁拾貳個、塑膠袋壹大包及鋁製分裝器壹個，均沒收。犯罪所得財物新臺幣壹拾貳萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾有違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件前科（均未構成累犯），其明知安非他命類（Amphetamine-like）藥品，業經行政院衛生署於民國七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學合成麻醉藥品管理，於八十七年五月二十二日所公布施行之「毒品危害防制條例」，其第二條第一項第二款復規定將安非他命列為第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於非法販賣安非他命以牟取不法利益之概括犯意，先於八十七年三月十日或十一日某日（確實日期不詳），在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號旁，以新臺幣（下同）八萬五千元之價格，販賣重量二兩之安非他命予 孫志英 （已於八十九年十二月十五日死亡，另案經本院以八十九年度訴字第一四五二號判決不受理）牟利，嗣孫志英經警查獲而供述毒品係購自乙○○，警察依孫志英供述為追查毒品來源，乃授意孫志英撥打乙○○所有之0000000000號呼叫器，佯稱欲購買安非他命，乙○○遂起意販賣，依約攜帶所有之安非他命共四包（淨重七一點五六公克，包裝重一點六八公克），於八十七年三月十四日下午四時四十分許，在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號旁，擬販賣予孫志英之際，為警查獲而未遂，並扣得乙○○所有擬供販賣孫志英所用之安非他命共四包（淨重七一點五六公克，包裝重一點六八公克），復於同年月十七日下午二時許，經警前往乙○○位於臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號四、五樓租屋處，扣得其預備供販賣所用之安非他命共二十二包（驗餘淨重共三百六十二點一五公克）。乙○○承前同一非法販賣安非他命以牟取不法利益之概括犯意，自八十七年七月間某日起至同年十二月三日其前某日止（確實日期不詳），連續二次均在 陳正宗 （已另案審結）位於臺北縣三重市○○路○○號五樓住處，以每兩為三萬元之標準，先後販賣重量不詳、價格均二萬元之安非他命予陳正宗牟利，嗣於八十七年十二月四日晚上六時四十分許，乙○○前往陳正宗上址住處，擬再次販售安非他命予陳正宗之際，旋經警查獲而未遂，並扣得乙○○所有擬供販賣所用之安非他命一包（淨重三十五點六六公克，包裝重○點五三公克）與電子秤一個、塑膠袋三十二個，及陳正宗所有與本案無關之安非他命二包、含安非他命之殘渣袋十個、吸管二支；同日晚上七時三分許，警方依乙○○之供述，帶同乙○○前往其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號三樓三○三室租屋處，扣得乙○○所有預備供販賣所用之安非他命九包（淨重共二百六十六點四公克，包裝重五點七八公克）及電子秤一個、塑膠袋一大包及鋁製分裝器一個，乙○○並配合警察人員辦案，供出安非他命來源，警方遂依其供述，於八十七年十二月二十一日，在彰化縣破獲 陳明 玉、 陳榮偉 、 楊敏宏 之販賣安非他命犯行。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣臺北地方法院判決管轄錯誤，移送本院審理。
理由
一、訊據被告乙○○固供承有於前開各該時地經警查獲之事實，惟則矢口否認有何販賣安非他命予孫志英、陳正宗之犯行，其與選任辯護人辯稱：其並未販賣安非他命予孫志英、陳正宗，於八十七年三月十四日下午四時四十分許，在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號旁，為警查獲時，所扣得之安非他命共四包，並非其所有，而係孫志英攜往該處，經警在巷內所搜得，其與孫志英僅係相約前往該處見面再詳談而已，至同年月十七日下午二時許，經警前往其位於臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號四、五樓租屋處，所扣得之安非他命共二十二包，係「陳水龍」所寄放，亦非其所有；再其係與陳正宗合資買受安非他命，其亦未販賣安非他命予陳正宗云云。經查：
（一）被告於前開時地連續二次販賣安非他命予孫志英之事實，業據其於警訊及偵查中即坦承有販賣安非他命予孫志英等情不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第五五一七號偵查卷第二二頁背面、第五八頁、第五九頁），核與證人孫志英於警訊及偵查中所述有向被告買受安非他命之情亦相符合（見臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第五五一七號偵查卷第八頁、第十八頁背面），是已足認被告於警訊及偵查中之自白，與事實相符，堪以採信。而查，被告於八十七年三月十四日下午四時四十分許，在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號旁，為警查獲時所扣得之結晶物共四包及於同年月十七日下午二時許，經警前往其位於臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號四、五樓租屋處，所扣得之結晶物共二十二包，經送請鑑驗之結果，確係安非他命，其中安非他命四包之淨重七一點五六公克、包裝重一點六八公克，安非他命共二十二包之驗餘淨重共三百六十二點一五公克乙節，有內政部警政署刑事警察局八十七年三月二十一日刑鑑字第一九○三六號鑑驗通知書、法務部調查局八十九年七月十三日（八九）陸（一）字第八九○四八一○八號檢驗通知書各一件在卷可稽（附於本院八十九年度訴字第八五三號刑事卷第四三頁、第五二頁），則查，被告於警訊時既供述於八十七年三月十四日下午四時四十分許，在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號旁，為警查獲時所扣得之安非他命共四包（淨重七一點五六公克，包裝重一點六八公克）為其所有，於同年月十七日下午二時許，經警前往其位於臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號四、五樓租屋處，所扣得之安非他命共二十二包（驗餘淨重共三百六十二點一五公克）亦係其所有等語（見臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第五五一七號偵查卷第八頁背面、第四八頁背面），是衡諸被告於偵查中並稱其本身極少施用安非他命等語（見臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第五五一七號偵查卷第二二頁背面），則被告持有上述重量及數量非少之安非他命，顯係為供販賣之用。又販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且每次買賣之價量，可能隨時依雙方交誼深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象可能之風險評估等因素而異其標準，難予一概而論，而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確者外，委難察得確切數額，販賣者或自價差或量差中牟利之方式雖有所異，然其意圖營利並得牟其利之販賣行為則屬同一，從而，本件被告既否認有販賣安非他命行為，且安非他命亦無客觀可資評量比對之價格，致無法查得被告前開連續販賣安非他命之實際利得，惟被告與買受者非有特殊親誼，亦未有證據足供證明其間有何異乎常情之原因存在，衡情當無甘冒罹犯重典風險而按購入價格轉售毫無利得之可能，是被告連續二次販賣安非他命予孫志英，其確有營利之意圖，應屬無疑。至證人孫志英於本院調查時雖翻異前詞，陳稱伊僅於經警查獲該次向被告買受安非他命云云，然查，本件係因孫志英經警查獲而供述毒品係購自被告，警察依孫志英供述為追查毒品來源，乃授意孫志英撥打被告所有之0000000000號呼叫器，佯稱欲購買安非他命，被告遂起意販賣，依約前往約定地點而經警查獲，此據被告及證人孫志英於警訊及偵查中均陳明在卷，是參以孫志英對於其前與被告聯繫買受安非他命之細節，均能一一陳述，此次復為配合警方辦案而與被告聯繫，顯見證人孫志英其前應已曾向被告買受安非他命，而應非僅於經警查獲該次，因配合警方而始第一次向被告買受安非他命，是其於本院調查時所為之陳述，應係事後迴護被告之詞，尚難據為有利於被告之認定。此外，並有安非他命共四包（淨重七一點五六公克，包裝重一點六八公克）、安非他命共二十二包（驗餘淨重共三百六十二點一五公克）扣案可證，綜上事證，被告被告連續販賣安非他命予孫志英之犯行已臻明確，堪以認定。
（二）被告於前開時地連續三次販賣安非他命予陳正宗之事實，業據其於警訊及偵查中均坦承不諱，其於警訊時已自承有以每兩（三十七點五公克）三萬元代價，販賣安非他命二、三次予陳正宗，每半公斤可賺取七萬元等語（見八十七年度偵字第二七二三六號偵查卷第十一頁背面、第十二頁），於偵查中亦先後陳稱⑴有販售安非他命二、三次予陳正宗，每次約一、二萬元，於八十七年十二月四日晚上六時四十分許，在陳正宗上址住處所扣得之物品【即安非他命一包（淨重三十五點六六公克，包裝重○點五三公克）及電子秤一個、塑膠袋三十二個等物】均係其所有等語（見八十七年度偵字第二七二三六號偵查卷第三三頁），⑵其有販賣安非他命予陳正宗二次，第三次即被查獲，先前每次約各二萬元，扣案之安非他命為其所有等語（見八十七年度偵字第二七二三六號偵查卷第五五頁背面、第五六頁），而查證人陳正宗於警訊時亦證稱自八十七年七月間開始，有向被告買受安非他命，每次約一萬元或二萬元等語（見八十七年度偵字第二七二三六號偵查卷第一五頁背面），於偵查中且先後證述⑴自八十七年七月間開始，有向被告買受安非他命，共五次，每次約一萬元或二萬元等語（見八十七年度偵字第二七二三六號偵查卷第三一頁背面、第三二頁），⑵其有向被告購買二次安非他命，第三次要購買時，即經警查獲，每次均二萬元，均由被告將販售之安非他命送至其家中等語（八十七年度偵字第二七二三六號偵查卷第五六頁），於本院八十八年三月十八日調查時並稱其有向被告購買安非他命三、四次，每次一、二萬元，每兩三萬元等語（見本院八十八年度訴字第五○三號刑事卷第三○頁背面、第三一頁）；且於八十七年十二月四日晚上六時四十分許，經警在陳正宗上址住處所扣得之結晶物一包，及同日晚上七時三分許，警方依被告之供述，前往其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號三樓三○三室租屋處，所扣得之結晶物九包，經送請鑑驗之結果，確係安非他命，其中安非他命一包之淨重三十五點六六公克，包裝重○點五三公克，安非他命九包之淨重共二百六十六點四公克，包裝重五點七八公克乙節，，有法務部調查局八十八年四月二十七日第00000000號、八十八年六月十四日第00000000號檢驗通知書各一件在卷可稽（附於本院八十九年度訴字第五○三號刑事卷第五三頁、第八六頁）。則查，被告於偵查中既稱其並未施用安非他命等語（見八十七年度偵字第二七二三六號偵查卷第三二頁背面），則被告持有前開重量及數量非少之安非他命，顯係為供販賣之用無訛。復查被告與證人陳正宗前開歷次之供述，對於被告出售予陳正宗安非他命之交易時間、代價等細節，雖未見完全一致，惟就被告販賣安非他命之基本事實並無不同，且衡諸社會經驗判斷，一般人對於一件事情經過一段時日後之陳述，均難期為完整無缺之說詞，是被告及證人陳正宗就被告有販賣安非他命之供述應堪採信，而本院本於自由心證，依職權對其等之陳述加以取捨，因認被告係自八十七年七月間某日起至同年十二月三日其前某日止（確實日期不詳），連續二次均在陳正宗之住處，先後販賣重量不詳、價格均二萬元之安非他命予陳正宗，第三次則於八十七年十二月四日晚上六時四十分，在陳正宗住處，擬販賣安非他命予陳正宗，惟經警查獲而未遂。又參以前開理由一（一）之說明，被告雖矢口否認販賣安非他命，致無查得其販賣之實際利得，惟其與證人陳正宗非屬至親，何以甘冒為警查獲而受刑事重罪制裁之危險而為之，且被告於警訊時亦曾稱其每半公斤可賺取七萬元等語（見八十七年度偵字第二七二三六號偵查卷第十二頁），亦足證被告販賣安非他命有利可圖。至證人陳正宗於本院調查中翻異前詞稱其係與被告合資購賣安非他命云云，顯係迴護之詞，尚不足採。此外，並有先後二次各在陳正宗住處及被告租屋處，經警所扣得為被告所有擬供販賣所用之安非他命一包（淨重三十五點六六公克，包裝重○點五三公克）、電子秤一個、塑膠袋三十二個【以上為第一次查獲扣得之物】及其所有預備供販賣所用之安非他命九包（淨重共二百六十六點四公克，包裝重五點七八公克）、電子秤一個、塑膠袋一大包、鋁製分裝器一個【以上為第二次查獲扣得之物】扣案可證，是綜上所述，被告連續販賣安非他命予陳正宗之犯行明確，亦堪以認定。
二、核被告第一次販賣安非他命予孫志英及第一次、第二次販賣安非他命予陳正宗，所為均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其第二次販賣安非他命予孫志英及第三次販賣安非他命予陳正宗，因經警查獲而未遂，所為則係犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告先後五次非法販賣安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一連續販賣第二級毒品既遂罪，並依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分除外）。被告五次非法販賣安非他命前後非法持有安非他命之低度行為，應均為其非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至就被告販賣安非他命予陳正宗之部分犯行，已據公訴人另行提起公訴（八十七年度偵字第二七二三六號），而由本院以八十八年度訴字第五○三號案件審理，嗣因被告逃匿，於其通緝到案後，改分九十年度訴緝字第三○號案件審理，因該案繫屬在後（本案繫屬日期為八十七年五月十四日，該案繫屬日期為八十八年三月五日），且核與本案部分有連續犯之裁判上一罪關係，此據調閱本院八十八年訴字第五○三號、九十年度訴緝字第三○號刑事卷查明無訛，復有上開八十七年度偵字第二七二三六號起訴書一份在卷可參，是本院就被告販賣安非他命予陳正宗之部分自得一併審究，附此敘明。又查，被告經警查獲後，主動供出安非他命來源，並因而破獲 陳明玉 、陳榮偉、楊敏宏之販賣安非他命犯行，有上開八十七年度偵字第二七二三六號起訴書一份在卷可按，爰依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，並先加其刑（法定刑為無期徒刑部分除外）後減之。爰審酌被告之素行，與其販賣安非他命之次數、期間、所得利益，暨其多次販賣安非他命流毒他人，惡性非輕，惟其供出來源，由警方依其供述破獲陳明玉、陳榮偉、楊敏宏之販賣安非他命犯行，及其年事已高等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、（一）扣案之安非他命四包（淨重共七十一點五六公克，包裝重一點六八公克）、安非他命二二十二包（驗餘淨重共三百六十二點一五公克）、安非他命一包（淨重三十五點六六公克，包裝重○點五三公克）、安非他命九包（淨重共二百六十六點四公克，包裝重五點七八公克），為扣案之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。再扣案之電子秤共二個、塑膠袋三十二個、塑膠袋一大包及鋁製分裝器一個，為被告供其本件販賣或預備販賣第二級毒品犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。至經警於八十七年十二月四日晚上六時四十分許，在陳正宗住處，所扣得之安非他命二包、含安非他命之殘渣袋十個、吸管二支等物，係陳正宗所有，此據陳正宗於本院調查時陳明在卷，該等物品既與本案無關，自宜於陳正宗違反毒品危害防制條例案件中予以沒收，本院即不予宣告沒收。（二）末按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書所指之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院六十六年度第八次刑事庭會議決議可參（就販賣毒品所得之財物如為金錢，而未扣案，可否宣告沒收而為決議），是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。則查，被告依序⑴於八十七年三月十日或十一日某日（確實日期不詳），在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號旁，以八萬五千元之價格，販賣重量二兩之安非他命予孫志英，⑵自八十七年七月間某日起至同年十二月三日其前某日止（確實日期不詳），連續二次均在陳正宗住處，先後販賣重量不詳、價格各二萬元之安非他命予陳正宗，是十二萬五千元係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，是被告販賣毒品所得之財物十二萬五千元，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
四、至本院調閱本院八十八年訴字第五○三號及九十年度訴緝字第三○號刑事卷（即被告販賣安非他命予陳正宗之部分），於該案另有經檢察官移送該案併案審理之併案卷（臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一八二○三號、臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九六二號），其中：
（一）臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一八二○三號移送該案併辦部分，並未記載任何移送併案意旨，而依移送書所載之內容，係謂被告有自八十七年二月初起至八十八年一月二十九日止，連續多次販賣安非他命予甲○○等語，經訊之被告則於警訊及本院審理時均堅決否認有何販賣安非他命予甲○○之犯行，而本院傳訊證人甲○○則到庭證稱被告係寄放海洛因跟安非他命在伊處所，並未販賣安非他命予伊施用，被告當時好像要去板橋或是其他地方打麻將，故寄放該等物品在伊處所等語（見本院九十一年四月二日訊問筆錄），是證人甲○○之證詞顯無法作為被告有販賣安非他命之證據，從而為刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨自明；又按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院五十三年台上字第六五六號判例亦可資參照，故前述公
訴人移送併辦之部分，既乏積極證據證明被告確有販賣安非他命予甲○○之犯行，即難謂與本件有何連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得就該移送併辦部分審理論究，此部分應檢還檢察官另為處理。
（二）臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九六二號移送該案併辦部分，移送併案意旨僅稱被告有連續販賣安非他命之犯行，並未記載被告連續販賣安非他命之時、地及販售之對象為何，而依移送書所載之內容，係謂被告有於八十八年十一月十一日，與 黃鳳輝 共同販賣安非他命予 蘇佳卉 、 洪秀欽 等人等語，經訊之被告於警訊及偵審中均堅決否認有何販賣安非他命予蘇佳卉、洪秀欽等人之犯行，而查，本案部分被告係自八十七年三月十日或十一日某日起至同年十二月四日止，連續多次販賣安非他命予孫志英、陳正宗二人，而於臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九六二號移送該案併辦部分，則係認被告有於八十八年十一月十一日，與黃鳳輝共同販賣安非他命予蘇佳卉、洪秀欽等人，則查，觀諸二者被告各該行為之手段及態樣，一者係由被告自行為之，另則被告與黃鳳輝共同為之，顯見二犯罪之手段及行為態樣互核應非雷同，況移送併案部分所指被告販賣安非他命之時間為八十八年十一月十一日，與本案被告販賣安非他命之時間（自八十七年三月十日或十一日某日起至同年十二月四日止），相距幾達一年，凡此均難認被告係基於連續初發之意思，自始均在一預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意而為進行，是縱被告就移送併案部分亦涉有販賣安非他命罪嫌，仍難謂被告所犯前開二案販賣安非他命罪之間，具連續犯之裁判上一罪關係，從而，前述公訴人移送併辦之部分，既難謂與本件有何連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得就移送併辦部分審理論究，此部分亦應檢還檢察官另為處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。
中華民國九十一年五月六日
臺灣板橋地方法院刑事第一庭
法官邱靜琪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官黃頌棻中華民國九十一年五月七日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。