裁判字號：臺灣高等法院105年原上易字第9號刑事判決
裁判日期：民國105年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度原上易字第9號上訴人即被告 林自強 選任辯護人法律扶助 胡志彬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審原易字第54號，中華民國104年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第1675號、第1996號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林自強曾於民國93年間因施用毒品，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第424號不起訴處分確定；復於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣（下同）1千元折算1日確定，於97年11月20日執行完畢；又於100年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第487號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於101年4月22日執行完畢；復於101年間因施用第二級毒品案件，分別經臺灣士林地方法院以101年度審簡字第252號、第957號判決及本院以101年度上易字第958號判決各判處有期徒刑6月、7月、7月，並定應執行刑有期徒刑1年5月確定，指揮書執畢日期為103年2月12日（於本件構成累犯，下稱前案）；再於101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院各判處有期徒刑8月、8月、10月，並定應執行刑有期徒刑1年10月確定，於103年2月13日接續前案執行，指揮書執畢日期為104年12月12日，惟於104年4月24日假釋出監。仍不悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，復分別於：㈠104年
7月3或4日某時，在雲林縣虎尾鎮高鐵雲林站，以置入玻璃球內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於104年7月6日因臺灣士林地方法院檢察署觀護人通知採尿，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情；㈡104年8月7或8日某時，在雲林縣虎尾鎮高鐵雲林站，以置入玻璃球內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於104年8月10日因臺灣士林地方法院檢察署觀護人通知採尿，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告林自強及其辯護人於原審準備程序及審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定㈠訊據上訴人即被告林自強於偵查、原審及本院審理時，對其
於分別於上揭時、地施用甲基安非他命2次之犯行坦承不諱，又被告先後經採集之尿液，送請檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及採尿報到編號表在卷可稽（見偵字第1675號卷第2至5頁、偵字第1996號卷第2至5頁），足信為真實。
㈡又被告於93年因施用毒品，經臺灣士林地方法院裁定送觀察
、勒戒，於94年6月23日釋放出所；自97年起又多次因施用毒品，經判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可憑，被告本件施用第二級毒品，距觀察、勒戒執行完畢釋放之日雖逾
5年，然其既於「5年內再犯」，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。
㈢綜上所述，被告上開出於任意性之自白核與事實相符，可以
採信。本件罪證明確，被告施用第二級毒品犯行2次，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪之說明㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告2次因施用第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡本件構成累犯
被告有如前開事實欄第一項所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案（臺灣士林地方法院101年度審簡字第252號、第957號判決及本院101年度上易字第958號判決各判處有期徒刑6月、7月、7月，並定應執行刑有期徒刑1年5月確定，指揮書執畢日期為103年2月12日）執行完畢後5年故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並皆加重其刑（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議號參照）。
㈢被告所犯兩罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣本件無刑法第59條規定之適用
被告及其辯護人雖以被告因工作需要，始施用毒品，有情堪憫恕之情形，主張依刑法第59條酌減其刑乙節，惟因被告前已多次犯施用第二級毒品之罪，並經判處罪刑確定，本件猶仍再犯，顯見毫無警惕改悔之意，施用毒品雖屬自戕行為，然對販賣者提供誘因，潛在危害社會治安，核其情節，客觀上實不足以引起一般人之同情而顯可憫恕之情形，自無刑法第59條規定適用。
三、本院之判斷㈠本院綜合調查證據結果，認原審就被告犯罪事證明確，而適
用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告經觀察、勒戒及多次判決處刑後，猶再施用，足見惡習已深，戒毒意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，惟念犯後坦承，及施用毒品本質上係屬戕害自身健康行為，尚未直接危害他人，反社會程度較低等一切情狀，各量處有期徒刑10月，並定應執行有期徒刑1年6月。
㈡經核原判決之認事用法及量刑均稱妥適。被告上訴以原判決
量刑太重，請求依刑法第57條及第59條再減輕其刑，而指摘原判決不當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告明知甲基安非他命為毒品，不得非法施用，且前有多次如事實欄第一項所述之施用毒品並經法院論罪科刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，仍再犯本件2次施用第二級毒品之罪，顯見毫無警惕改悔之意，並審酌刑法第57條各項事由，業如前述，被告以其工作需要始施用毒品為辯解，要非得卸免其責之托詞，況客觀上被告亦無足以引起一般人之同情而顯可憫恕之情形，核無刑法第59條酌減其刑規定之適用，是被告上訴請求再減輕其刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國105年4月20日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官林惠霞法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國105年4月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。