裁判字號：高雄高等行政法院93年訴字第256號判決
裁判日期：民國93年06月29日
裁判案由：徵收補償
高雄高等行政法院判決九十三年度訴字第二五六號
原告甲○訴訟代理人 許清連 律師
鄭淑貞 律師複代理人 許舜卿 律師被告高雄市政府代表人乙○○市長訴訟代理人丙○○右當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國九十三年一月十二日台內訴字第○九二○○○八三三七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告所有位於高雄市○○區○○段八小段三五０地號土地（下稱系爭土地）上既有大排水溝，供公眾排放廢水使用多年；原告多次向被告陳請辦理徵收補償，經被告所屬工務局下水道工程處於民國（下同）九十一年六月四日辦理現場會勘後，以九十二年四月七日高市工水二字第０九二０００四四六七號函復略以：「本處無法辦理徵收」。原告不服，提起訴願，經被告以被告所屬工務局下水道工程處非法定主管機關為由，將上開函文撤銷，移由被告自行處理後，以九十二年八月十四日高市府工水字第０九二００四三九九三號函復原告：「‧‧‧二、台端之土地坐落於既有山區排水溝，本府工務局水工處於九十一年六月四日辦理現場會勘，該地段屬日據時代砌卵石溝非本府工務局水工處興建，經查該排水溝非都市計畫之公共排水溝惟現仍有排水功能。本府工務局水工處並作成結論：依下水道法施行細則第十一條規定：在公私有土地內既有之下水道設施，非經主管機關核准土地所有人、占有人或使用人不得變更。本府工務局水工處目前於該區並無整建之計畫，故建議徵收、承租案，依據下水道法規定礙難同意。」等語。原告不服，提起訴願，經遭駁回；遂依行政訴訟法第五條規定提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告應就原告所有高雄市○○區○○段八小段三五０地號土地作成准予徵收補償之行政處分。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：㈠駁回原告之訴。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：㈠下水道法施行細則第十一條規定：「在公、私有土地內既有之下水道管渠或其他
設施，非經主管機關核准，土地所有人、占有人或使用人不得變更。」係要求公共下水道不得任意拆遷，僅是為維護公共排水利益不受侵害之規範，並非作為無需徵收、承租之法律依據，且自被告所屬工務局下水道工程處會勘結論引用下水道法規定，已認定原告所有前揭土地成為他有公物，被告所屬工務局下水道工程處實具有管理權，並引用下水道法規定限制原告對系爭土地所有權之行使，以達行政目的，可證在原告所有系爭土地施設之排水溝，不論是否屬都市計畫內之公共設施，確係供一般公眾排水使用之公共設施無疑。
㈡再者，系爭土地施設之排水溝縱非被告所屬工務局下水道工程處或其他行政機關
所施設，被告於本件原處分函內既表示「屬日據時代砌卵石溝，仍有排水功能」，承前所述，原告對系爭土地所有權之行使已受公用行政目的限制，歷數十年之久，亦已成立公用地役關係。則原告對系爭土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，為司法院釋字第四００號及第四四０號解釋在案，依前開司法院釋字意旨觀之，被告自應予相當之補償。
㈢另查，土地徵收之主體雖屬國家，但如類似既成道路或既有水溝等設施，已供公
共使用且為國家機關納入公共設施管理，並受法令限制變更使用，國家機關自應依法律規定辦理徵收給予補償，若徵收主體之國家機關未辦理徵收補償，土地所有權人自有請求辦理徵收補償之權利，以符主權在民及憲法關於人民財產權應予保障之規定。則系爭土地施設之排水溝，既為公共設施，被告又為需用土地之人，依司法院釋字第四００號解釋及土地徵收條例第一條第二項、第三項、第二條、第十三條、第十四條及第十五條規定，被告有義務擬具徵收計畫書、附具徵收土地圖冊、土地改良物清冊及土地使用計畫圖（下稱徵收計畫書圖），送交中央主管機關內政部辦理核准徵收。惟被告不僅未依法補償，且逕行竊占使用，顯係違法。
㈣另依土地徵收條例第十一條：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國
防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」惟查原告多次陳情被告協議價購或徵收，均不獲置理，嗣經地方人士出面協調，被告始由其所屬工務局下水道工程處於九十一年六月四日至現場會勘，仍不同意徵收、承租，原告再於九十二年三月二十六日以申請書請求被告應擬具徵收計畫書圖，送交內政部為核准徵收處分，被告以高市府工水字第０九二００四三九九三號函，認原告申請之地段排水溝，非都市計畫之公共排水溝，被告所屬工務局下水道工程處目前於該區並無整建計畫，依據下水道法礙難徵收、承租，否准原告申請，承前所述，系爭土地施設之排水溝，已屬公共設施或具有公用地役關係，原處分否准原告之申請，顯然違反司法院釋字第四００號解釋及土地徵收條例第十一條規定。
二、被告主張之理由：㈠按「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以
其事業所必須者為限：‧‧‧」「本法用辭定義如左：‧‧‧四、專用下水道：指供特定地區或場所使用而設置尚未納入公共下水道之下水道。‧‧‧」「在公、私有土地內既有之下水道管渠或其他設施，非經主管機關核准，土地所有人、占有人或使用人不得變更。」分別為土地徵收條例第三條前段、下水道法第二條第四款及下水道施行細則第十一條所明定。次按「高地所有人，因使浸水之地乾涸，或排泄家用，農工業用之水以至河渠或溝道，得使其水通過低地。但應擇於低地損害最少之處所及方法為之。前項情形，高地所有人，對於低地所受之損害，應支付償金。」「高地所有權人以人為方法，宣洩洪潦於低地，應擇低地受損害最少之地點及方法為之，並應予相當補償。」復分別為民法第七百七十九條及水利法第六十七條所明定。
㈡另按最高法院十九年上字第九五一號判例要旨略以：「積水地所有人因使土地乾
涸，設置排洩工作物，本為法律所准許。」故徵諸首揭法令及前開判例，足證排水設施用地權利人有容忍高地過水之義務，其因此所受之損害應依上開民法及水利法相關規定，循私法途徑處理，尚難依土地徵收條例第三條等相關規定以興辦公共事業為由，予以價購或徵收。次查系爭排水溝土地所有人有維持該項設施，容許高地所有人過水之義務，為民法第七百七十九條所明定之相鄰關係，按最高法院六十三年台上字第二一一七號判例，認相鄰關係之內容，雖類似地役權，但基於相鄰關係而受之限制，係所有權內容所受之法律上限制，並非受限制者之相對人因此而取得一種獨立的限制物權，而地役權則為所有權以外之他物權（限制物權），二者不能混為一談，若上訴人家庭用水及天然水非流經被上訴人之土地排出不可，亦只能依民法第七百七十九條規定行使權利，其依相鄰關係而請求確認其排水地役權存在，尚難謂合。且其性質與公用地役關係有別，原告指系爭土地排水溝已成立公用地役關係，當有所誤解。又查，系爭排水溝位於山坡土地上屬前述下水道法第二條第四款、民法第七百七十九條及水利法第六十七條規定供高地排放雨水洩洪之專用下水道，亦為原告私人土地排水洩洪專用之下水道，並非排放污水或家庭污水，實際為天然雨水宣洩防洪之用，若不限制變更使用，將造成下游住戶生命財產損失，故與司法院釋字第四００號解釋意旨不符，尚不得以該號解釋作為請求徵收之依據。綜上所述，系爭土地排水溝為日據時代砌卵石溝，且具有排水功能，為既有之專用下水道，此有九十一年六月四日現場會勘紀錄影本及現場照片附卷可稽。又土地徵收僅國家得為徵收權之主體，一般人民除法律別有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，且核准徵收之權責機關，依土地徵收條例規定為內政部；原告向被告請求作成徵收處分亦非有理。
理由
一、按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；‧‧‧」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」分別為土地徵收條例第一條第二項、第十四條、第十五條前段、第二條、第十三條及第十九條所明定。是以有關系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，而補償機關則為被告，先予敘明。
二、經查，本件原告以系爭土地上既有大排水溝，供公眾排放廢水使用多年，曾多次陳請被告辦理徵收補償，經被告所屬工務局下水道工程處於九十一年六月四日辦理現場會勘後，以高市工水二字第０九二０００四四六七號函復略以，本處無法辦理徵收。原告對之不服，提起訴願，經被告以被告所屬工務局下水道工程處非法定主管機關為由，將上開函文撤銷，移由被告自行處理後，乃以高市府工水字第０九二００四三九九三號函復原告：「‧‧‧二、台端之土地坐落於既有山區排水溝，本府工務局水工處於九十一年六月四日辦理現場會勘，該地段屬日據時代砌卵石溝非本府工務局水工處興建，經查該排水溝非都市計畫之公共排水溝惟現仍有排水功能。本府工務局水工處並作成結論：依下水道法施行細則第十一條規定：在公私有土地內既有之下水道設施，非經主管機關核准土地所有人、占有人或使用人不得變更。本府工務局水工處目前於該區並無整建之計畫，故建議徵收、承租案，依據下水道法規定礙難同意。」等情，業據兩造陳明在卷，復有原告上開申請函、被告及其工務局下水道工程處上開復函等件附卷可稽。而原告提起本件訴訟無非係以系爭土地上施設之排水溝，確係供一般公眾排水使用之公共設施，其所有權之行使已受限制，亦已成立公用地役關係，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，乃依行政訴訟法第五條第二項及司法院釋字第四○○號及第四四０號解釋意旨提起訴訟，訴請被告應就系爭土地作成准予徵收並補償之處分。（見本院九十三年五月二十六日準備程序筆錄及言詞辯論筆錄）
三、惟查：㈠系爭土地應否徵收及應如何徵收，於八十九年二月二日土地徵收條例經總統公布
實施後，自應優先適用該條例規定之內容為之。又徵收土地應由中央主管機關核准之，而所謂中央主管機關係指內政部，故有關土地徵收既應由中央主管機關內政部核准之，則各地方政府就其都市○○區○○道路用地或其他公共設施保留地而言，乃屬需用土地機關。次按，土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第五十七條第二項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。從而，被告既非徵收補償之主管機關，本無准否徵收之權責，自亦無從基於人民之請求而作成准否徵收之行政處分，是本件被告所為上開高市府工水字第０九二００四三九九三號函，核屬需地機關對系爭土地是否辦理徵收之意見而已，尚非行政處分。原告依行政訴訟法第五條第二項規定，請求判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命被告就系爭土地作成准予徵收處分，於法自有未合。
㈡另按，提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依
法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。其所稱依申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。經查，土地徵收既係國家因公共事業需要，經由法定程序剝奪人民財產權之謂，則徵收原則上只能基於有利於公共事業之公益需要，而由國家依法令所定法定程序為之。換言之，土地徵收案件，只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序（改制前行政法院即現在最高行政法院二十四年判字第十八號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。又縱認原告有請求被告就系爭土地予以徵收之公法上請求權，惟依現行土地徵收條例規定，本件系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，已如前述，被告並無作成徵收處分之權利，則原告請求被告作成徵收處分，係屬被告當事人不適格，而徵收處分既未作成，徵收補償自亦無從發生。因此原告依行政訴訟法第五條第二項規定，請求被告對系爭土地辦理徵收補償，難謂有理由。
㈢再者，司法院釋字第四００號解釋雖指明：既成道路成立公用地役關係者，其所
有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。另釋字第四四０號解釋內容雖亦揭示：「‧‧‧主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。‧‧‧至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第四００號解釋及都市計畫法第四十八條之規定辦理‧‧‧。」等語。然查，前揭司法院釋字第四００號解釋文尚明言：「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，申言之，各級政府因興辦公共事業或實施國家經濟政策需要，對於徵收取得之土地固應給予補償，然亦需在「依法律之規定辦理徵收」前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指所有提供土地作為供公眾使用之公共設施之所有權人，均得本於該號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償，此由該號解釋之理由書中敘明「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」觀之自明。足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為向各級政府機關請求作成徵收補償處分之依據。本件系爭土地既未依法為徵收程序，原告援引司法院釋字第四○○號及第四四０號解釋作為系爭土地徵收補償金請求之依據，洵屬誤解，並無可採。
四、綜上所述，本件既因准否土地徵收之權限屬中央主管機關內政部，被告為需用土地機關，無權准否徵收系爭土地。則原告提起本件訴訟，請求判決訴願決定及原處分均撤銷，並命被告應就其所有系爭土地作成准予徵收補償處分，尚無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法尚與裁判基礎無涉，爰無逐一審酌必要，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十九日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官江幸垠法官林石猛法官戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十三年六月二十九日
法院書記官洪美智