臺灣高等法院99年度上訴字第2692號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2692號刑事判決

裁判日期：民國100年05月31日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2692號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告房順發原名：房幸.指定辯護人 林光彥 律師上訴人即被告 王柔 唯選任辯護人 廖國訓 律師被告 卓沅逵 原名： 卓晁 .指定辯護人林光彥律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第132號，中華民國99年4月21日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第6623號，追加起訴案號：97年度蒞追字第6號、97年度蒞字第18690號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強盜罪暨房順發定執行刑部分均撤銷。
房順發犯結夥攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑陸年，扣案之伸縮警棍貳支、 童軍繩 壹條均沒收。
王柔唯 犯結夥攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑伍年，扣案之伸縮警棍貳支、童軍繩壹條均沒收。
卓沅逵犯結夥攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案之伸縮警棍貳支、童軍繩壹條均沒收。
其他上訴駁回。
房順發撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之伸縮警棍貳支、童軍繩壹條均沒收。
事實
一、房順發明知具有殺傷力或破壞性之爆裂物為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得製造，竟基於製造具有殺傷力爆裂物之犯意，於民國97年2月15日某時，在桃園縣桃園市○○路某處，以挖取自備爆竹內部之火藥，裝填在白色金屬圓柱體容器（市售髮膠罐，外觀為高19公分，直徑5公分，淨重467公克）內，頂端中心點以金屬螺絲固定住，並加裝爆引之方式，而未經許可製造具有殺傷力、破壞性，可於瞬間將人及物殺傷或毀損之爆裂物一個，並於完成後加以持有。
二、緣房順發因不滿其女友王柔唯仍與前男友 邱建源 偶有來往，為報復邱建源，且所經營之汽車美容店需要資金周轉調度，而其之前曾以類似方法向邱建源索討賠償金成功，竟另行起意，提議夥同王柔唯及友人卓沅逵二人，共同基於意圖為自己不法所有加重強盜之犯意聯絡與行為分擔，欲對邱建源進行「仙人跳」；即由王柔唯先以電話邀約邱建源，相約於民國97年2月29日下午5時15分許至汽車旅館見面，屆時房順發會預先準備數位相機一台、切結書、和解書、借據、本票、童軍繩一條及客觀上足供為兇器使用之伸縮警棍二支等物，藏身在王柔唯駕駛之車號0000000號自用小客車後車廂，卓沅逵則在經房順發電話通知後至房順發經營之汽車美容店拿取房順發所有之白色袋子一只（卓沅逵事先不知該袋子內藏放著房順發自製之前揭具有殺傷力的爆裂物一個），再駕駛車號0000000號自用小客車尾隨在王柔唯駕駛的上開自小客車後；復由王柔唯駕車搭載邱建源，至位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號之「 微閣 汽車旅館」303號房內，房順發利用王柔唯及邱建源二人停妥車子上樓進入房間後，即自內以鑰匙打開後車廂，再開啟車庫鐵捲門讓卓沅逵進入，二人隨即在二樓門外等候，待王柔唯與邱建源在房間內發生性行為時，先持數位相機在門外錄影，錄得影像後，再分別持預藏伸縮鐵棍各一支，衝入房間內，自後方毆打正在與王柔唯進行性行為的邱建源，致其受有背部、雙肩及左手臂多處挫傷；卓沅逵並喝令邱建源將左腳放入冰桶內，再拍其裸照，致邱建源因害怕而不能抗拒不得不從，房順發即拿出預藏之童軍繩一條、預先書立要賠償新臺幣（下同）一千萬元之和解書、借據、切結書各一紙及空白本票一本放在桌上，要邱建源選擇要私下解決，或將裸照寄回其住處，經邱建源選擇私下解決後，房順發即要求邱建源在和解書等文件上簽名，並支付一千萬元作為賠償，但因邱建源認為金額太高，無法同意，房順發即手持上開白色罐裝之爆裂物對邱建源恫嚇稱：
「這罐很厲害，必要時可以跟你一起死」等語。嗣因邱建源堅決不願簽立上開文件，房順發即持邱建源所有之NOKIA牌行動電話，以該電話聯絡邱建源之女友 陳倩如 ，告知邱建源遭發現與其女友王柔唯發生性行為，要求陳倩如準備賠償金等語；待使用房間的時間屆至，房順發復與王柔唯、卓沅逵共同強押邱建源至虎頭山繼續商談（因邱建源選擇要體面地走出去，而未以童軍繩捆綁），過程中，經多次討價還價，金額自一千萬、五百萬，最後房順發同意降至一百五十萬元，但要求邱建源必須把頭期款「付得漂亮一點」，因邱建源的手機已沒電，房順發即持自己的行動電話再次與陳倩如聯絡，並要求陳倩如帶錢至位於桃園縣○○鄉○○路與自強東路口某麥當勞餐廳交付（邱建源在房順發將電話交予其與陳倩如通話中，雖得知陳倩如身上沒什麼錢，但仍然要求陳倩如將提款卡帶著身上赴約）。嗣經陳倩如報警後，房順發、王柔唯及卓沅逵帶著邱建源至上址赴約時當場為警查獲，而未得逞，並扣得房順發所有之上開數位相機一台、爆裂物一個、伸縮警棍二支、童軍繩一條、和解書一張、借據一紙、切結書一紙與本票一本，並在房順發的背包內扣得邱建源之上開行動電話一具及與本案無關之球棒一支。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件上訴人即檢察官、上訴人即被告房順發、王柔唯、被告卓沅逵及其等之辯護人，於言詞辯論終結前，就本件判決所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第116頁反面、第200頁至第201頁），經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、被告房順發製造爆裂物部分：
（一）認定事實所憑之證據及理由─訊據被告房順發於本院審理時固坦承持有前揭爆裂物，惟矢口否認有前揭製造爆裂物之犯行，辯稱略以：我認為該爆裂物沒有殺傷力，不是我製造的，是洗車廠之客戶在過年期間看到我在販賣煙火而給我的，是完整交給我的 云云 （見原審98年度訴字第132號卷【下稱訴字卷】第101頁），嗣後又改稱：該爆裂物是我在春節前向批發煙火商「阿樂」買的，他把它送到我店內，並稱要我自己拿去玩，我沒有加工過，包括上面的引線我都沒有動，我不知有沒有殺傷力云云（見原審訴字卷第186頁），復辯稱以：該爆裂物是我私底下至桃園市○○路與振興中學附近的巷子買的云云（見原審訴字卷第215頁）。惟：
１．經查，證人卓沅逵於原審本院審理時就此部分具結證稱：該爆裂物是放在一個白色袋子內，袋子就放在房順發與王柔唯一起開設的汽車美容店，是房順發打電話給我，請我幫他拿該白色袋子到微閣汽車旅館，當時進入微閣汽車旅館後房順發從袋子拿出來嚇邱建源時，我才知道有這個東西等語（見原審訴字卷第186頁）。而證人即被害人邱建源於原審及本院審理時，亦具結證稱：房順發與卓沅逵毆打我之後，房順發就拿這罐白色的爆裂物對我說：「這罐很厲害，必要時可以跟你一起死」等語（見原審訴字卷第
103頁背面）。是由上開證人卓沅逵、邱建源二人證詞之補強證據，足證被告房順發前開出於任意性自白其持有前揭爆裂物等語核與事實相符。
２．被告房順發固於原審審判期日為上述辯稱，惟其於原審準備程序時供承：我不清楚什麼是製造爆裂物，我有將爆竹內火藥挖出裝填在金屬容器內之行為等語（詳原審訴字卷第51頁），又供承：該火藥是我的，我在元宵節要結束時，去虎頭山放煙火，當時警察去取締，我只是把火藥拔出來，再裝入另一個鋁罐的瓶子裡，我去找邱建源時，有將炸藥一瓶拿出來嚇對方，我承認有製造爆裂物等語（見原審97年度審訴字第2311號卷【下稱審訴卷】第55頁），被告房順發之辯護人亦於書狀記載「被告房順發固有以沖天炮之火藥，填充於鐵罐內，製成土製爆裂物」等語（見原審訴字卷第25頁），核與其在警詢時供稱：我於97年元宵節期間，向攤販購得爆竹，挖取其內部裝填之火藥自製而成等語（見偵查卷第14頁），及於檢察官偵訊時供稱：火藥是我自己放進瓶子的，是在元宵節時買鞭炮來玩，剩餘的鞭炮我就把火藥拿出來，是在元宵節當天晚上做好的，目的是要拿來玩，我去找邱建源時有把上開炸藥一瓶帶進房間內，我在跟邱建源談判時，有拿出來嚇對方等語（見偵查卷第94頁），均大致相符。衡情，倘如被告房順發於原審審理後迄今所辯，該爆裂物係其向他人買受或收受，並非由其製造，則其實不可能於警詢、偵訊、原審準備程序時，及委任辯護人撰寫書狀時均一致供稱係由其自行製造爆裂物，並詳細說明製作之經過情形之理，是其嗣後所辯顯係畏罪卸責之詞，不足採信，堪信該爆裂物確係被告房順發所製造無疑。
３．此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片在卷可稽，並有扣案之爆裂物一個可按。而：
⑴本件扣案之爆裂物一個，經送鑑定結果：送驗證物為白
色金屬圓柱體容器（市售髮膠罐，外觀為高19公分，直徑5公分，淨重467公克）內，頂端中心點有一金屬螺絲固定住，底部上方13公分、直徑2.2公分處有一圓孔，自容器內連接長33公分爆引以膠質物及膠帶密封，經以Ｘ光檢視後發現後端有數顆圓形狀黑色影像，疑似裝填不明物質，經採實際測試法，遙控點燃該送驗證物，實際引爆測試時以廢棄之輪胎（一般約為厚度0.2至0.5mm內含鋼絲之橡膠物品）當作掩體來遮蔽爆裂物，經點燃後，送驗之爆裂物發生爆炸並將輪胎炸飛及炸裂，因引爆後威力強大並無殘留物質供鑑驗成分，僅依爆炸時之威力與產生之白煙，研判所填裝之火藥為煙火類火藥，重約317公克，依據司法院祕書長81年6月11日祕台廳㈡字第06985號函釋：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。鑑驗爆裂物有無殺傷力時，因爆炸發生時，碎片及爆震波係以立體同心圓方式向外推進，故無法適用槍枝之殺傷力之認定標準（以固定方向子彈在一定距離的射出動能達20焦耳），故爆裂物殺傷力之認定實務上採上揭司法院祕書長函之定義為認定標準。綜上，該送驗證物，經Ｘ光檢視及實際點燃測試結果，內含不明顆粒及填裝物，研判為內含煙火類火藥約317公克可點火式之爆裂物，且因爆炸威力可將廢棄之輪胎（一般約為厚度0.2至0.5mm內含鋼絲之橡膠物品）炸飛及炸裂，研判具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局於97年4月30日出具之刑偵五字第0970063084號鑑驗通知書、98年3月11日出具之刑偵五字第0980027205號函、鑑定過程光碟等在卷可稽（見偵查卷第115頁、原審訴字卷第66頁至第67頁）。
⑵再經原審當庭勘驗前揭爆裂物送鑑定之鑑定經過光碟，勘驗結果為：
①引爆過程、輪胎炸飛及炸裂之結果均同內政部警政署
刑事警察局98年3月11日刑偵五字第0980027205號函說明之內容。
②另補充：鑑定人係將爆裂物放置於三只大型輪胎下方
點燃，爆裂結果為三只輪胎均炸飛至他處，其中一只完全爆裂，另二只自圖片外觀看似未炸裂，但與爆裂之該只輪胎重疊在一起，點燃時放置於三只輪胎右側之弧形鐵皮亦遭炸飛及碎裂，另左側大型鐵製圓桶亦因爆炸而移位，仍在原先放置之位置附近。
此有原審製作之勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審訴字卷第336頁）。復參以內政部警政署刑事警察局於98年3月11日出具之刑偵五字第0980027205號函敘明，係以司法院祕書長81年6月11日祕台廳㈡字第06985號函釋：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準等語明確。又按所謂「爆裂物」，係指其物有爆發性具破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損而言，最高法院22年度上字第4131號著有判例可資參照。是以，足認本案扣案之爆裂物一枚確實具有殺傷力甚明，則被告房順發所製造之前揭扣案物一枚確為爆裂物無訛。本案此部分之事證已臻明確，應予依法論科。
（二）論罪與科刑─
１．核被告房順發就上開事實一部分所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪；被告房順發持有該爆裂物之低度行為為其製造爆裂物之高度行為所吸收，不另論罪。
２．原審以被告房順發此部分之罪證明確，適用砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、刑法第11條前段、第42條第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告房順發未經許可製造爆裂物而持有之，對社會治安之危害非輕，被告犯後於審理時否認製造爆裂物犯行之犯後態度等情狀，就此部分量處有期徒刑八年，併科罰金十萬元，復諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，並說明扣案具殺傷力之爆裂物一個，業已於送鑑定時予以引爆，因滅失而不再具殺傷力且已不存在，爰不併予宣告沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。被告房順發不服原判決此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
二、被告房順發、王柔唯、卓沅逵三人強盜未遂部分：
（一）認定事實所憑之證據及理由─訊據被告房順發、王柔唯、卓沅逵三人於本院審理時固均坦承當日係由王柔唯邀約邱建源見面，房順發先藏身在王柔唯駕駛之自小客車後車廂內，卓沅逵則駕駛另一部自小客車尾隨在後，待王柔唯駕車搭載邱建源至「微閣汽車旅館」303號房內，房順發趁王柔唯及邱建源上樓進入房間後，以自備鑰匙打開車廂，再開門讓卓沅逵進入，二人旋即於王柔唯與邱建源在房間內從事性行為時，持數位相機在門外錄影，待錄得影像後，再分持事先準備好的伸縮鐵棍各一支，衝入房內毆打邱建源成傷，卓沅逵並喝令邱建源將左腳放入冰桶中罰站，房順發即持預藏的童軍繩一條、預先書立之和解書、借據、切結書各一紙及本票一本，要求邱建源簽名，並同意支付一千萬元作為與房順發的女友王柔唯發生性行為之賠償，房順發並持前揭爆裂物恫嚇稱邱建源，期間，房順發並持邱建源之行動電話聯絡邱建源的女友陳倩如，要求陳倩如準備賠償金，並強押邱建源至虎頭山繼續商談，並以該電話聯絡邱建源女友陳倩如至某麥當勞餐廳交付，嗣經陳倩如報警後，王柔唯、房順發及卓沅逵帶邱建源至上址赴約時遭警查獲等情。惟均矢口否認有何強盜未遂之犯行，被告房順發辯稱：我承認我有對邱建源恐嚇取財，但我沒有強盜犯行云云；被告王柔唯則辯稱：我只是要恐嚇邱建源，沒有向他要錢的意思，我的目的只是要叫邱建源和他女友陳倩如分手云云；被告卓沅逵辯稱：我確實有打邱建源，也有強迫邱建源把腳放在冰桶內，我這麼做只是想教訓邱建源，但是我沒有要錢的意思，我現在也很後悔這麼做云云。惟：
１．被害人邱建源於上揭時、地經被告王柔唯邀約至「微閣汽車旅館」發生性行為時，被告房順發、卓沅逵二人持數位相機先在門外錄影後，再分持伸縮警棍各一支，衝入房內毆打邱建源，卓沅逵並叫邱建源將左腳放入冰桶，房順發即持預藏童軍繩一條、預先書立之和解書、借據、切結書各一紙及本票一本，要求邱建源簽名，支付一千萬元作為賠償，房順發並持前揭爆裂物恫嚇稱邱建源，嗣房順發即持邱建源所有之行動電話聯絡邱建源之女友陳倩如，要求陳倩如準備賠償金，因金額尚未經邱建源同意，又再強押邱建源至虎頭山繼續商談，待談妥一百五十萬元後，再以自己的電話聯絡陳倩如，要其桃園縣○○鄉○○路與自強東路口之麥當勞餐廳交付，因陳倩如報警，王柔唯、房順發及卓沅逵三人帶同邱建源至上址赴約時當場警查獲，而未能順利取得財物等情，業據證人即被害人邱建源、陳倩如二人分別於原審及本院審理時證述甚詳，核與其二人於警詢、偵訊證述之情節大致相符，並有財團法人天主教聖保祿醫院出具之診斷證明書、現場錄影光碟一片、業經被害人邱建源領回行動電話所出具之贓物認領保管單一紙、被害人受傷之照片三張（見偵查卷第76頁）、自相機內翻拍之被害人裸照與行房照片五張（見偵查卷第79頁至第81頁）及扣案之數位相機一台、爆裂物一個、伸縮警棍二支、童軍繩一條、球棒一支、和解書、借據、切結書各一紙、本票一本可佐，此部分核與被告房順發、王柔唯、卓沅逵三人之自白供述相合，自堪認定。
２．又查，被害人邱建源於原審及本院審理時到庭具結證稱：我與王柔唯正在性行為時，遭房順發、卓沅逵二人分持伸縮警棍各一支從我背後毆打我，我立即停下來，卓沅逵還叫我站在冰桶裡，我感到害怕，並擔心會回不去，因為房順發以前曾這樣對我，後來房順發拿出一個白色罐子，上面有類似鞭炮的心，並對我說：這罐很厲害，必要時還可跟我一起死等語（見原審訴字卷第103頁，本院卷第196頁至第198頁正面）；參以由該爆裂物之照片清晰可見引線纏繞（見偵查卷第71頁左下方照片），與被害人邱建源所述相同，另該爆裂物經送鑑定結果：爆炸威力可將廢棄之輪胎（一般約為厚度0.2至0.5mm內含鋼絲之橡膠物品）炸飛及炸裂，研判具有殺傷力等情，足知被害人邱建源當時確因被告房順發、卓沅逵之強暴、脅迫行為，客觀上足以壓抑被害人之意思，而達不能抗拒之情形。
３．再查，被告王柔唯於警詢時供稱：於97年2月25日晚間在房順發住處，房順發主動提議要設局陷害邱建源，由我主動邀約邱建源到薇閣汽車旅館作愛，房順發便躲在車子後車廂內伺機直接闖入房內拍攝我倆性愛過程，藉故稱我與邱建源通姦，以恐嚇索取其錢財，因我想報復邱建源，所以夥同房順發、卓沅逵二人藉由本案仙人跳方式伺機向邱建源索取錢財，所以才共謀參與此案；共謀分工方式是我負責誘約邱建源並與其發生性關係，房順發、卓沅逵二人負責拍照、恐嚇、索取金錢等語（見偵查卷第29頁、第31頁），其又於偵訊時供稱：邱建源在E-MALL中要求要跟我見面，房順發就向我提議要設局仙人跳，我就同意幫忙（見偵查卷第95頁）。核與被告房順發於警詢時供稱：我邀請王柔唯共謀，由王柔唯主動邀約邱建源至旅館發生性行為，我躲在王柔唯車子的後車廂，等他們開始作愛，我與 卓晁屹 （即卓沅逵）藉此在門外手持數位相機做好捉姦在床之證據準備，趁機製造仙人跳方式向邱建源索取金錢，我等三人共謀分工方式係我與卓晁屹負責拍照、恐嚇、索取金錢，王柔唯負責誘使與邱建源發生性關係等語（見偵查卷第12頁至第13頁）；其又於偵訊時供稱：我與王柔唯、卓晁屹謀議將邱建源誘出要仙人跳等語（見偵查卷第93頁）；及被告卓沅逵於警詢時供稱：房順發邀請我至他所經營之汽車美容廠，共謀先由王柔唯主動邀邱建源至旅館相姦，我與房順發藉此在門外手持數位相機做好捉姦在床之證據準備，趁機製造仙人跳方式向邱建源索取金錢，因房順發稱所經營之汽車美容店需要裝潢資金，藉由本案仙人跳方式向邱建源索取金錢，我純粹為了朋友義氣無償參與協助，我等三人共謀分工方式係王柔唯負責誘使與邱建源發生性關係，我與房順發負責拍照、恐嚇、索取金錢等語（見偵查卷第22頁至第23頁）；其又於偵訊時供稱：我係因朋友義氣互相幫忙，而跟房順發一起去拍攝邱建源與王柔唯的性愛畫面，並且拿警棍打邱建源等語（見偵查卷第94頁）；復於原審及本院審理時供稱略以：起訴書所載的事實經過我承認，我確實有持警棍毆打邱建源，我在店內有聽房順發要向邱建源要錢等語（見原審訴字卷第101頁，本院卷第80頁反面至第81頁），均大致相符，足認被告王柔唯、卓沅逵、房順發係自始即參與共謀以仙人跳之方式索取金錢，並就分工方式詳為規劃，被告王柔唯、卓沅逵於本院審理時辯稱沒有向被害人邱建源要錢的意思云云，顯係卸責之詞，不足採信。
４．另查，證人邱建源於原審及本院審理時復證稱：我被拿走的手機是新的，我有問房順發何時要還我手機，房順發說要等此事解決後才還我，我問此事何時解決，房順發表示到時本票要分期開，等到全部給付完畢後他會將手機、照片一起還我，我認為房順發拿走我手機是為了拿到錢，能夠藉此控制我不要對外聯絡，房順發、王柔唯或卓沅逵都沒有說過要將該手機作為抵債使用，只說先放在房順發那邊，事情完全結束之後手機才會還我等語（見原審訴字卷第107頁至第108頁，本院卷第198頁反面），核與其於偵訊時證稱：我跟房順發要手機，房順發說等事情解決之後，就會還給我等語（見偵查卷第110頁）相符。堪認被告房順發原本拿邱建源之手機聯絡後，未歸還其手機，是為了藉此控制被害人邱建源對外聯絡的時間、方式及對象，以利順利取得財物，尚無不法所有之意思，因而不論扣案手機或尚未簽署之切結書、借據等物，均非屬所得財物，而屬未遂。
５．綜上所述，被告房順發、王柔唯、卓沅逵三人此部分犯罪之事證已臻明確，其等之犯行洵堪認定，均應予依法論科。
（二）論罪與科刑─
１．按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號著有判例可資參照。復按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度台上字第7041號判決意旨可資參照）。又按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件。以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度（最高法院21年上字第1115號判例參照）；次按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準，至其交付若干，數額能否情商，並非決定其自由意志仍否存在之依據。若果其自由意志已經喪失，而不得不任由取去財物或交付，雖因被害人之情商，而未予全部取去，或同意僅為部分已交付，亦不能因此即謂其尚能抗拒（最高法院87年度台上字第3705號、91年度台上字第290號、74年度台上字第686號判決亦同此旨）。是認，強盜罪與恐嚇取財罪之區別，除犯罪之手段是否足以壓抑被害人之意思自由外，恐嚇係以未來之危害加以恫之，而強盜則臨之以現在之危害；又所謂意思自由受到壓抑係以一般人是否得因而喪失其意思自由為準（最高法院98年台上字第127號判例參照）。至強盜罪之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準，應無疑義（最高法院23年非字第85號判例意旨參照）。經查，被告房順發、卓沅逵二人犯本案係使用伸縮警棍各一支，並持之自後毆打正在為性行為之被害人邱建源，致其受有背部、雙肩及左手臂多處挫傷，除據被害人陳述在卷外，並上開伸縮警棍二支扣案在卷（照片見偵查卷第66頁、第72頁、第77頁），並有被害人至財團法人天主教聖保祿醫院急診，經該院於97年3月1日出具之診斷證明書一份附卷可佐（見偵查卷第43頁），是以，該伸縮警棍在客觀上足以危害他人生命、身體及安全構成威脅，自屬兇器無疑。又被告三人強盜告訴人之時，非特先由被告房順發、卓沅逵持伸縮警棍各一支毆打邱建源，嗣由被告房順發持自製爆裂物，並稱：「這罐很厲害，必要時可以跟你一起死」等語，參以該爆裂物之照片清晰可見引線纏繞，另該爆裂物經送鑑定結果：爆炸威力可將廢棄之輪胎（一般約為厚度0.2至0.5mm內含鋼絲之橡膠物品）炸飛及炸裂，研判具有殺傷力等情，就其情狀在客觀上應已足使人不能抗拒，核屬強盜之強暴、脅迫行為無訛。再被告房順發拿走邱建源之手機是為了拿到錢，能夠藉此控制邱建源不要對外聯絡，尚無不法所有之意思，嗣因被告王柔唯、房順發及卓沅逵帶同被害人邱建源至麥當勞赴約時，遭事先經陳倩如報警而當場查獲，而未能自被害人處取得財物，自不生強盜取財之結果，屬未遂之階段。
２．罪名─就上開事實二部分，核被告房順發、王柔唯、卓沅逵三人所為，均係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器之加重情節，而應論以同法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪；檢察官雖認被告三人所為已達加重強盜既遂之程度，惟被告三人加重強盜之行為僅只達於未遂階段，已如前述，是檢察官認被告三人所為已構成加重強盜既遂罪，容有誤會，併此敘明。
３．共同正犯─被告房順發、王柔唯、卓沅逵三人就上開加重強盜未遂之犯行間，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
４．未遂減刑─被告房順發、王柔唯、卓沅逵三人所犯前揭加重強盜行為因未能得逞，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
５．罪數─被告房順發所犯前揭製造爆裂物罪與此部分之加重強盜未遂罪二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。
６．刑法第59條酌減─衡量被告卓沅逵與被害人邱建源間並無何夙怨，僅係因與被告房順發間之朋友義氣緣故，始參與本案犯行，所為雖屬不法，惟被告房順發、王柔唯二人始係本次犯行之主謀，被告卓沅逵僅係受其二人指示而為，且考量被告卓沅逵自始即坦承犯行，認對其即便宣告法定最低刑度，猶嫌過重，自有情輕法重之憾，依據司法院大法官會議釋字第26
3號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，被告所為已屬犯罪之情狀可憫恕者，且對其處以有期徒刑二年，已可達社會防衛之目的，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
７．撤銷此部分原判決之理由─原審認被告房順發、王柔唯、卓沅逵三人犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴被害人邱建源被被告房順發、王柔唯、卓沅逵三人帶至虎
頭山上續談賠償事宜時，再次打電話予被害人邱建源之女友陳倩如時，因被害人邱建源的手機沒電，故係由被告房順發以其自己的手機撥打給陳倩如，再由被害人邱建源與陳倩如通話，原審認係被告房順發持被害人邱建源的手機撥打電話，此部分除據被告房順發一再否認外，亦經證人陳倩如於偵查中證述在卷（見偵查卷第110頁），且經證人邱建源於本院審理時到庭確認無誤（見本院卷第203頁反面），是以原判決就此部分事實之認定，顯有違誤。
⑵檢察官就被告卓沅逵部分，認其尚未與被害人邱建源達成
和解，且涉案情節重大，不應適用刑法第59條規定減刑，更不應依同法第74條規定宣告緩刑而提起上訴，本院認是否適用刑法第59條規定，乃本院依職權所為「情輕法重」之考量，檢察官此部分上訴無理由；惟因被害人邱建源受本件犯行之創傷甚深，考量被告卓沅逵雖係受被告房順發指示，但在汽車旅館內，除以棍棒毆打被害人外，復要其站冰桶、強拍其裸照等，認其犯行已造成被害人一定程度之心靈受創，且至今未能得到被害人之原諒，認原審予以緩刑宣告確有不當。
⑶綜上，被告房順發、王柔唯二人否認涉有強盜犯行提起上
訴指摘原判決此部分不當，檢察官上訴指摘原判決就被告卓沅逵部分適用刑法第59條不當，雖均無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
８．科刑─爰審酌被告房順發、王柔唯、卓沅逵三人正值青壯，竟不思以正常管道賺取財物，而以此加重強盜行徑為之，嚴重侵害社會整體防衛機制及被害人身體及財產法益，惡性甚深，犯後亦未見被告房順發、王柔唯二人有何悔意，態度難徵良可，但念被告房順發、王柔唯二人犯後尚能坦承部分犯行，被告卓沅逵則自始坦承犯行，復兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別就強盜未遂罪部分量處有期徒刑六年、五年、二年；而被告房順發部分，併與其上訴駁回之製造爆裂物部分，仍定應執行有期徒刑十二年，併科罰金十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（九）扣案之伸縮警棍二支、童軍繩一條，均被告房順發所有，供被告三人犯上開加重強盜未遂罪所用之物，業據被告房順發、王柔唯、卓沅逵三人供承在卷，並經被害人指述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至於球棒一支，雖係於查獲被告房順發時所扣得，然因並無其他證據證明此部分扣案物品與被告三人犯上開加重強盜未遂犯行有何直接關係，又非違禁物，遂不併予宣告沒收。
乙、無罪部分（被告卓沅逵被訴非法製造爆裂物罪）：
一、公訴意旨略以：被告卓沅逵、房順發共同基於未經許可製造具殺傷力爆裂物之犯意聯絡，於97年2月15日某時，共同在桃園縣桃園市○○路某處，以挖取自備爆竹內部之火藥，裝填在金屬容器內，頂端中心點以金屬螺絲固定住，並加裝爆引之方式，製造具殺傷力之爆裂物乙顆，完成後加以持有，因認被告卓沅逵涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、本件檢察官認被告卓沅逵涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪嫌，無非係以：被告卓沅逵於警詢之供述、被告房順發於警詢之供述、前揭內政部警政署刑事警察局97年4月30日刑偵五字第0970063084號鑑驗通知書為其主要論據。
四、訊據被告卓沅逵堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪嫌犯行，辯稱：該爆裂物放在一個白色袋子內，放置於房順發與王柔唯一起開設的汽車美容店，是房順發打電話給我，請我幫他拿該白色袋子到微閣汽車旅館，當時進入微閣汽車旅館房順發拿出來嚇邱建源時我才知道有此東西，之後到警局要製作筆錄前，警察拿證物清單給房順發簽名，房順發簽完後再拿給我簽，當時我想房順發已經有很多條案子了，想說幫他頂一條，讓他的刑度可以輕一點，而且我已經簽證物清單了，故製作警詢筆錄時才會說是我的等語（見原審訴字卷第186頁）。
五、本院之認定：
（一）經查，被告卓沅逵於本院審理時已一再澄清說明係幫被告房順發頂罪，始於警詢時在扣押物品清單該爆裂物欄簽名，並於警詢稱該自製爆裂物係向攤販購得一般爆竹，挖取其內部裝填之火藥自製而成云云（見原審審訴字卷第54頁、訴字卷第101頁、第186頁、第189頁至第191頁，核與被告房順發證述：關於爆裂物部分，與卓晁屹沒有關係，我只是請卓晁屹幫我帶一個白色袋子到微閣汽車旅館，但卓晁屹不知道白色袋子裡面有什麼東西等語（見原審訴字卷第52頁、第186頁）；被告房順發並證稱：在檢察署拘留室時，卓晁屹有告訴我他在扣押清單爆裂物欄簽名，我有質疑那是我自己的事情，為何他要簽名，且爆裂物是跟我有關，不需要卓晁屹幫我扛；我於警詢中稱是卓晁屹與我於以前的爆竹中挖取火藥自製的，係因警察是從卓晁屹的車上搜索到此爆裂物，警察問卓晁屹東西是怎麼來的，卓晁屹就跟警察說那是我等自己從爆竹內挖取火藥，警察認為那不是我等製作的，要我等交出製作人，但是我等沒有說出製作人；那時候我是先聽到卓晁屹講，故才加入我自己，於偵查時我不知道製造爆裂物的罪這麼重，才一直說是我自己製作的等語（見原審訴字卷第195頁、第215頁、第217頁），均大致相符，自堪信為真。至於被告卓沅逵、房順發於警詢所為不利卓沅逵之供述，亦據其二人敘明該供述之緣由，尚非全然無據。
（二）卷內內政部警政署刑事警察局於97年4月30日出具之上開刑偵五字第0970063084號鑑驗通知書乙份，僅能證明本件扣案之爆裂物具殺傷力，而無從證明該爆裂物係由何人製造一節，尚難據此為不利被告卓沅逵之認定。
（三）綜上所述，此部分僅有被告卓沅逵已足認不可信之警詢自白，及共同被告房順發於警詢自白所致不利卓沅逵之指訴，復經本院認其指訴不可信，而又無補強證據足認與事實相符，自難遽為被告卓沅逵不利之認定。本件檢察官所提出之證據，尚不足為被告卓沅逵涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之心證，依前揭判例意旨，本件即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此外，復查無任何積極證據足資證明被告有何檢察官所指之違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪犯行，原審依法為被告卓沅逵無罪之諭知，即核不無合。
六、檢察官不服原審認定被告卓沅逵被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例無罪部分而提起上訴，其理由為：
被告卓沅逵已於警詢中稱扣案爆裂物係其所製造，並在扣押物品清單上簽名，雖其事後辯稱當初係為房順發分擔責任所以才為不實陳述云云，惟被告卓沅逵素無前科，與另被告房順發交情亦非深，何以願意為被告房順發代為承擔責任而令自身陷入囹圄？顯與常情相違。且證人即共同被告房順發於準備程序中更以「我們」一詞敘述製造爆裂物之參與者，顯見當時製造扣案爆裂物者非僅被告房順發一人，其事後被告房順發另稱僅自己一人製造該爆裂物云云均係為掩飾、迴護被告卓沅逵之詞，況被告房順發另於98年4月29日審理時另改稱該爆裂物實係他人交付云云，其前後多次供述不一，可見其所辯有利於己或共同被告之辯解均屬事後卸責之詞，尚難採信。自不得僅以被告房順發單一警、偵訊及審理筆錄所述內容為唯一憑據。另查證人及共同被告王柔唯已證稱渠等一被帶到警局就被分開了。製作筆錄時也是隔離製作，相較於被告房順發，伊的位置始終離卓沅逵較近，也沒有聽到員警詢問房順發、卓沅逵扣案爆裂物之來源等語，可見被告房順發、卓沅逵所稱於警詢之初有一同遭詢問扣案爆裂物是何人製造時，卓沅逵先行回答係其製造，故房順發製作筆錄時亦稱與卓沅逵共同製造云云，並非實在，蓋房順發如已聽聞卓沅逵稱該爆裂物由被告卓沅逵一人製成，如其所稱爆裂物由被告房順發一人製成，又何須於警詢中配合稱係其與卓沅逵共同製造？如該物確僅係被告卓沅逵製成，被告房順發又何須於警詢中稱其有參與製造而自陷罪責？由上所述，被告房順發、卓沅逵二人審理之證述，均不可信。另查被告卓沅逵自承已於汽車旅館內見房順發拿出扣案爆裂物，除其將之帶往汽車旅館之過程外，其事後替房順發保管該物持往虎頭山公園即屬進而持有爆裂物之行為，當時其尚且覺得放在車上很恐怖等語，核與本件爆裂物係自被告卓沅逵車上所查獲乙節相符，按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所稱「運輸」者，非以運抵目的地為完成犯罪之要件，一有著手於「運輸」行為之實施，即屬既遂，自應依「運輸」予以論處，最高法院77年度台上字第5721號判決可資參照。本件被告卓沅逵即便依原審所認，未有與被告房順發共同製造扣案爆裂物之行為，惟被告卓沅逵於案發汽車旅館內已見扣案爆裂物，猶於離開旅館之際，受房順發所託將扣案爆裂物運送攜至虎頭山，並未丟棄，可見被告卓沅逵確有持有及運輸爆裂物之犯行，而此部分本即為起訴範圍內所記載之犯罪事實，原審未見此部分，亦未為起訴法條變更，逕為被告卓沅逵無罪之判決，其認事用法亦有違誤。
七、經查，本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌如上，尚無從獲得被告有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告卓沅逵有何起訴意旨所指之犯行，且持有爆裂物之行為乃另被告房順發在一個持有繼續狀態下之行為，又因被告房順發、王柔唯、卓沅逵間有上開強盜被害人邱建源之犯意聯絡與行為分擔之犯行在繼續進行中，何以另有運輸爆裂物之犯行，檢察官恐有誤會，本院認檢察官此部分上訴意旨核無理由，應予駁回。
叁、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）刑法28條、第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款、第51條第5款、第25條第2項、第59條、第38條第1項第2款。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋杉中華民國100年6月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
Ⅰ未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝
鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
Ⅱ未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無
期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
Ⅳ未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、
彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅴ意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非
法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
Ⅵ第一項至第三項之未遂犯罰之。中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
Ⅰ犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
Ⅰ犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。